VwSen-108268/2/Ga/Pe

Linz, 03.12.2002

VwSen-108268/2/Ga/Pe Linz, am 3. Dezember 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des Herrn BM, vertreten durch Mag. H und Mag. T, Rechtsanwälte in L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 22. April 2002, VerkR96-1571-2002, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 51 Abs.1, § 51c, § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Mit bezeichnetem Straferkenntnis vom 22. April 2002 wurde der Berufungswerber für schuldig befunden, er habe am 1. Februar 2002 um 07.00 Uhr einen durch das Kennzeichen bestimmten PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem auf die Tatzeit umgerechneten Atemluftalkoholgehalt von 0,54 mg/l auf dem Güterweg T auf Höhe des Bauernhauses G im Gemeindegebiet von Vorderstoder gelenkt. Dadurch habe er § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Berufungswerber gemäß § 99 Abs.1b StVO eine Geldstrafe von 581 € (Ersatzfreiheitsstrafe: acht Tage) kostenpflichtig verhängt.

Über die gegen dieses Straferkenntnis erhobene, die festgestellte Atemalkoholkonzentration mit dem Einwand des Nachtrunks bestreitende, Aufhebung und Einstellung begehrende Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat nach Einsicht in den zugleich vorgelegten Strafverfahrensakt der belangten Behörde erwogen:

Den Schuldspruch begründend führte die belangte Behörde aus: "Im gegenständlichen Verfahren wendeten Sie am 14.02.2002 bei der hs. Behörde ein, dass Sie bei der gegenständlichen Fahrt und zum Unfallszeitpunkt nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen wären. Das Alkotestergebnis führen Sie auf den von Ihnen getätigten Nachtrunk (Tee mit 1 großen Stamperl Schnaps und 1 Seidel Bier) zurück. Es sei richtig, dass Sie dem Beamten vom Tee mit Schnaps nichts gesagt hätten.

Laut Stellungnahme Ihres Rechtsfreundes vom 19.03.2002 führen Sie an, dass Sie nach dem Unfall geschockt gewesen wären und ein Frühstück zu sich genommen hätten. Zur Beruhigung hätten Sie Alkohol konsumiert. Sie hätten einen Tee mit Schnaps großzügig eingefüllt aus der Flasche und ein Bier getrunken. Diese Angaben wären auch dem einvernehmenden Gendarmeriebeamten bekanntgegeben worden. Allerdings wäre das Protokoll ungenau angefertigt worden.

Die Behörde hat nachstehendes erwogen:

Den vorliegenden Ermittlungen zufolge lenkten Sie am 01.02.2002 um ca. 07.00 Uhr den PKW, Kennz. KI-340K auf dem Güterweg T auf Höhe des Bauernhauses G im Gemeindegebiet von Vorderstoder, von Spital/Pyhrn kommend in Richtung Vordertambergau.

Ein auf dem Gendarmerieposten Windischgarsten an Ihnen um 09.59 bzw. 10.00 Uhr des 01.02.2002 durchgeführter Alkotest ergab einen Atemluftalkoholgehalt von 0,39 mg/l.

Aufgrund Ihres am 14.02.2002 behaupteten Nachtrunkes wurde ein amtsärztliches Gutachten eingeholt.

Der med. Amtssachverständige Dr. W.S hat in seinem Gutachten vom 27.02.2002, San01/43-2002 festgestellt, dass sich zum Tatzeitpunkt unter Zugrundelegung Ihrer Angaben über die konsumierten Alkoholmengen eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,15 mg/l ergibt. Die Abweichung zum Testergebnis (0,39 mg/l) sei daher signifikant.

Die Atemalkoholkonzentration ohne Nachtrunk ergebe 0,54 mg/l; dieser Wert ermittle sich durch Rückrechnung von 0,39 mg/l, Testzeitpunkt 09.59 Uhr, zum Tatzeitpunkt 07.00 Uhr.

Diese Gutachten ist schlüssig und konnte als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden.

In der Zeugenaussage des Gendarmeriebeamten H S vom 11.03.2002 kommt klar zum Ausdruck, dass Sie tatsächlich einen Nachtrunk nach dem Verkehrsunfall geltend gemacht hätten indem Sie gegenüber dem Beamten angaben, 1 Bier getrunken zu haben. Weitere Angaben hätten Sie diesbezüglich nicht gemacht.

Laut Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist hinsichtlich der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunks dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat. In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes ist davon auszugehen, dass auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit (von sich aus) hingewiesen wird.

Ihre Rechtfertigungsangaben, nämlich, dass Sie zum Tatzeitpunkt nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen wären und dass Sie erst nach dem Lenken Alkohol getrunken hätten, sind daher gegenüber dem vorliegenden Beweismaterial nicht stichhältig und als bloße Schutzbehauptungen anzusehen.

Mit ha. Schreiben obiger Zahl vom 21.03.2002 wurden Ihnen die Ergebnisse des durchgeführten Ermittlungsverfahrens in Form von 16 übermittelten Kopien zur Kenntnis gebracht und es wurde Ihnen gleichzeitig Gelegenheit gegeben, sich hiezu innerhalb von zwei Wochen, ab Zustellung des Schreibens, schriftlich zu rechtfertigen. Da Sie innerhalb der Ihnen eingeräumten Frist keine Stellungnahme abgaben, konnte auf Ihre abschließende Anhörung verzichtet werden."

Ausgehend davon nahm die belangte Behörde die Tatbestandsmäßigkeit in objektiver und subjektiver Hinsicht an und sah sich in der Ermessensübung zur Straffestsetzung - unter Darstellung der auf die Kriterien des § 19 VStG gestützten Erwägung - veranlasst, in diesem Fall die Mindestgeldstrafe als in gleicher Weise tat- und täterangemessen zu verhängen.

Den strafbehördlichen Begründungsdarlegungen setzte der Berufungswerber durch seinen Rechtsfreund folgendes Bestreitungsvorbringen entgegen: "Der Beschuldigte hat nicht am 01.02.2002 um ca. 7 Uhr das KFZ mit dem Kennzeichen auf dem Güterweg Tambergau im Gemeindegebiet Vorderstoder in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand mit einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,54 mg/l gelenkt. Es liegt daher keine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1b StVO vor. Aus diesem Grund ist auch keine Voraussetzung im Sinne des § 24 Abs.1 Ziffer 1 FSG erfüllt.

Tatsache ist - dies ergibt sich auch aus dem Akteninhalt - daß ein Nachtrunk statt gefunden hat. Die Befragung über den Nachtrunk ist aber nicht erfolgt. Wie sich aus den handschriftlichen Berechnungen im Akt ergibt, ist unter Berücksichtigung des Nachtrunkes offenbar von einer Alkoholisierung von 0,3 Promille auszugehen. Von diesem Wert, der tatsächlich dem Sachverhalt entspricht, ist daher bei der rechtlichen Beurteilung auszugehen.

Es ergibt sich daher keine Tatbestandsmäßigkeit im Sinne eines Verstoßes gegen § 5 StVO.

Der Beschuldigte wurde durch die Nichtbeachtung des von ihm angegebenen Nachtrunkes in seinen Rechten auf ein faires Verfahren, Durchführung eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens, Erforschung der Wahrheit und Nichtentzug des Führerscheins sowie Nichtbestrafung verletzt.

Im übrigen ist die Behörde zur Erforschung der materiellen Wahrheit verpflichtet. Durch das Ankreuzen von "kein Nachtrunk" auf dem entsprechenden Formular ohne den Vorstellungswerber vorher dahingehend befragt zu haben, wurde der Vorstellungswerber in die Irre geführt. Erst nachdem die Amtshandlung abgeschlossen war, kam es dem Beschuldigten in den Sinn, dass der tatsächliche Sachverhalt, nämlich der Genuß von Tee mit Schnaps zur Wahrheitsfindung unerläßlich ist.

Das Gutachten des medizinischen Amtssachverständigen Dr. W.S ist offenbar von falschen Angaben ausgegangen. Ein entsprechendes Gutachten ist im übrigen aus dem Akt nicht ersichtlich. Die Behörde kann daher weder mit der für eine strafrechtliche Verurteilung nötigen Sicherheit noch aufgrund der getroffenen Feststellung von einer Atemluftalkoholkonzentration von 0,54 mg/l ausgehen. Die diesbezügliche Annahme beruht lediglich auf einer Rückrechnung, ohne die Fakten zu beachten, sohin auf einer Vermutung.

Warum eine signifikante Abweichung zum Testergebnis vorliegen würde, ist für den Beschuldigten nicht nachvollziehbar."

Unter Einbeziehung dieses Vorbringens war aus dem Strafakt hinsichtlich des für die Beurteilung dieses Falles entscheidenden Umstandes des Nachtrunkes als maßgebender Sachverhalt festzustellen:

Tatsächlich hat, noch in unmittelbarem Zusammenhang mit der Amtshandlung zur Atemluftüberprüfung, eine Befragung des Berufungswerbers durch den befassten Gendarmeriebeamten zum Nachtrunkverhalten des Probanden stattgefunden und es hat der Berufungswerber dabei als Nachtrunk "1 Bier" angegeben. Die betreffenden Aussagen aus der - den bezüglichen Inhalt der Gendarmerieanzeige vom 1. Februar 2002 insoweit berichtigenden - zeugenschaftlichen Vernehmung des Gendarmeriebeamten vom 11. März 2002 wurden dem Berufungswerber (in Form von Aktenkopien) in Wahrung seiner Verteidigungsrechte zur Kenntnis gebracht. Erst jedoch in seiner Berufungsschrift ist er darauf mit dem Bemerken, er sei durch jene Vorgangsweise bei der Alkomat-Amtshandlung "in die Irre geführt" worden, eingegangen. Die Aussage des Gendarmeriebeamten über die Nachtrunkangabe "1 Bier" blieb jedoch durch den Berufungswerber sowohl im Ermittlungsverfahren vor der belangten Behörde als auch in der Berufung selbst unbestritten. Sie deckt sich unzweifelhaft auch mit den eigenen Angaben des Berufungswerbers im Zuge der Beschuldigtenvernehmung am 14. Februar 2002 vor der belangten Behörde ("... kam dann der Gendarmeriebeamte S zur Unfallstelle und forderte mich auf, dass ich zur Durchführung eines Alkotestes zur Dienststelle nach Windischgarsten mitfahren müsse. Ich sagte daraufhin sofort, dass sei aber blöd, weil ich nach dem Unfall etwas getrunken hätte. Auf die Frage, was ich getrunken hätte, sagte ich: 1 Bier. Der Gendarmeriebeamte sagte dann: ‚Um Gottes Willen, nach einem Unfall darf man ja keinen Alkohol trinken.'

Richtig ist, dass ich dem Beamten vom Tee mit Schnaps nichts gesagt habe. Er hat aber dann auch nicht mehr gefragt, ob ich sonst noch etwas getrunken hätte.").

Zum ersten Mal konkretisierte der Berufungswerber in jener Vernehmung seine ursprüngliche Angabe "1 Bier" auf die Menge "1 Seidel Bier". In seiner noch vor der Vernehmung an den Gendarmerieposten Hinterstoder gerichtet gewesenen schriftlichen Eingabe vom 6. Februar 2002 sprach er - diesbezüglich noch allgemeiner - lediglich davon, dass er nach dem Unfall "Bier" getrunken habe. Gleichfalls in dieser Eingabe erwähnte er zum ersten Mal, dass er nach dem Unfall jedoch auch "Tee mit Schnaps" getrunken hätte.

Letztere Nachtrunkbehauptung erläuterte der Berufungswerber dann im Zuge seiner vorhin zit. Vernehmung vor der belangten Behörde (gemäß der darüber aufgenommenen, auch mit seiner Unterschrift bestätigten Niederschrift) mit folgenden Angaben: "... kurz vor 07.00 Uhr kam es dann in Vorderstoder zu dem Verkehrsunfall, bei dem mein Auto total beschädigt wurde. Ich war angegurtet und wurde zum Glück nicht verletzt.

Kurz nach 07.00 Uhr trank ich dann zu Hause ein Häferl Tee, in den ich glaublich, ein großes Stamperl Obstler hineingab. Ich kann dies nicht so genau sagen, weil ich den Schnaps von der Flasche in das Häferl hineinlehrte. Anschließend ging ich in den Stall. (...) Ich gebe daher zusammenfassend an, dass ich bei der gegenständlichen Fahrt zum Unfallszeitpunkt nicht durch Alkohol beeinträchtigt war und ich habe mich auch nicht alkoholisiert gefühlt.

Das Alkotestergebnis führe ich auf den von mir getätigten Nachtrunk (Tee mit 1 großem Stamperl Schnaps und 1 Seidel Bier) zurück."

Diesen eigenen Angaben hat der Berufungswerber auch in der vorliegenden Berufung nicht konkret widersprochen.

Somit war von folgenden unstrittigen Nachtrunkbehauptungen auszugehen:

• Noch im Zuge der Alkomat-Untersuchung (1.2.2002): 1 Bier.
• Schriftliche Eingabe (6.2.2002): Bier; Tee mit Schnaps.
• Beschuldigtenvernehmung (14.2.2002): 1 Seidel Bier; Tee mit Obstler, aus der Schnapsfalsche direkt ins Teehäferl, der Menge nach glaublich ein großes Stamperl.
• Berufung (14.5.2002): Tee mit Schnaps.

Die ständige Judikatur des VwGH zum Nachtrunk im Zusammenhang mit Alko-Delikten im Straßenverkehr ist aus begreiflichen Gründen, wie jedem geprüften Verkehrsteilnehmer bekannt sein muss, streng.

So ist im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunks dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat, wobei in Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes davon auszugehen ist, dass auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit - von sich aus - hingewiesen wird. Von Bedeutung ist auch, dass bei der ersten Befragung in der Regel am ehesten richtige Angaben gemacht werden.

Vor diesem Hintergrund widerspricht es der Lebenserfahrung, miteingeschlossen dem vorauszusetzenden Wissen um die Bedeutung des Nachtrunks in jener Situation, der sich der Berufungswerber ausgesetzt sah, wenn er seine unvollständigen Angaben bei der Durchführung der Atemluftprobe am Gendarmerieposten damit zu erklären versuchte, dass ihm der Gendarmeriebeamte auf die Unerlaubtheit des Nachtrunks hinwies einerseits und dass ihn der Gendarmeriebeamte dann nicht mehr gefragt habe, ob er sonst noch etwas getrunken hätte andererseits.

Weiters entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge und die Art des solcherart konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen hat.

Dem ist der Berufungswerber vorliegend schon hinsichtlich des ersteren Erfordernisses nicht nachgekommen, hat er doch bei der Befragung im Zusammenhang mit der Atemluftprobe zunächst nur angegeben, "1 Bier" - und somit unbestimmt hinsichtlich der Menge - getrunken zu haben. Erst in der Folge bei seiner Vernehmung vor der belangten Behörde hat er die Mengenangabe auf "1 Seidel" konkretisiert. Und davon abgesehen ist die Mengenangabe zu dem behaupteten Schnapskonsum ebenso wie die Angabe hinsichtlich des Alkoholgrades des "Obstlers" zu keiner Zeit seines Behauptungsvorbringens konkretisiert worden.

Angesichts dieser Sach- und Judikaturlage ist die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen, dass der Nachtrunkbehauptung des Berufungswerbers keine Glaubwürdigkeit zuzumessen war. Im Hinblick auf die mit dem Alkomaten gemessenen Werte (bei beiden Messungen übereinstimmend 0,39 mg/l AAK) war der belangten Behörde auch darin nicht entgegenzutreten, wenn sie - den Berechnungen des medizinischen Amtssachverständigen folgend - durch Rückrechnung von einer Atemalkoholkonzentration ohne Nachtrunk in der Höhe von 0,54 mg/l ausgegangen ist. Keinesfalls handelte es sich dabei, wie vom Berufungswerber ausgeführt, um eine bloße, "die Fakten" nicht beachtende Vermutung.

Im Ergebnis war der Nachtrunkbehauptung des Berufungswerbers nach den Umständen dieses Falles nicht geeignet, für sich - bezogen auf die Lenkzeit - einen geringeren als den im Schuldspruch genannten Atemluftalkoholgehalt plausibel zu machen.

Aufgrund der dargelegten Judikatur erübrigte es sich auch insbesondere auf das vom medizinischen Amtssachverständigen vor der belangten Behörde abgegebene Gutachten, dem - in unbedenklicher Weise - ein handschriftliches Berechnungsblatt beigeschlossen war, welches jedoch von anderen, erst im Zuge des Ermittlungsverfahrens vor der belangten Behörde vom Berufungswerber gesteigerten Nachtrunkbehauptungen ausging, und auf die damit im Zusammenhang stehenden Verfahrensrüge des Berufungswerbers näher einzugehen.

Aus allen diesen Gründen war daher der Schuldspruch zu bestätigen.

Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die belangte Behörde bei der Straffestsetzung ermessensmissbräuchlich vorgegangen wäre - einen derartigen Vorwurf erhebt die Berufung, offenbar im Hinblick auf die verhängte Mindestgeldstrafe, auch gar nicht -, war vorliegend auch der Strafausspruch zu bestätigen.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber der Beitrag zu den Kosten des Tribunalverfahrens in der gesetzlichen Höhe (20 % der verhängten und bestätigten Geldstrafe) aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 € zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner