VwSen-108360/5/Bi/Ri

Linz, 09.08.2002

VwSen-108360/5/Bi/Ri Linz, am 9. August 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn S., , vom 20. Juni 2002 ua gegen Punkt 3) des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf/Krems vom 13. Juni 2002, VerkR96-5940-2002, wegen Übertretung der StVO 1960, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 45 Abs.1 Z1 1.Alt und 66 VStG

1. Mit Punkt 3) des oben bezeichneten Straferkenntnisses wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.162 Euro (16 Tage EFS) verhängt, weil er am 22. März 2002 gegen 21.00 Uhr den Pkw auf der Steyrtalstraße B140 in der sogenannten Perneckerkurve ca bei StrKm 9.000 im Ortsgebiet von Grünburg aus Richtung Leonstein kommend in Richtung Waldneukirchen gelenkt und sich am 22. März 2002 von 22.00 Uhr bis 22.14 Uhr in Steinbach/Steyr beim Haus Humpelmühle Nr.11 nach Lenkung des vorangeführten Pkw trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht dadurch, dass er 10 Blasversuche am Alkomatgerät nicht vorschriftsmäßig durchgeführt habe, sodass kein gültiges Messergebnis zustande gekommen sei, geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 116,20 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).

3. Der Bw bestreitet zunächst grundsätzlich, den Pkw in Grünburg zur angegebenen Zeit gelenkt zu haben, und betont, der am Pkw Schlick festgestellte Schaden stamme jedenfalls nicht aus einer Berührung mit seinem Pkw.

Er habe bei der Erstinstanz bereits auf das Erkenntnis des UVS OÖ vom 7. Juli 1998, VwSen-104692/14/BI/VB, hingewiesen, aber darauf sei nicht eingegangen worden. Er habe sich zur Vornahme eines Alkotests bereit erklärt und auch 10 Blasversuche unternommen, wobei der 6., 8. und 10. Blasversuch Messwerte erbracht habe. Von einer Alkotestverweigerung könne jedenfalls keine Rede sein, zumal der die Amtshandlung durchführende Beamte dreimal jeweils genau nach einem gültigen Test die Testreihe abgebrochen habe. Er wäre auch bereit gewesen, weitere Blasversuche durchzuführen, aber der Beamte habe erklärt, es reiche jetzt, und die Amtshandlung beendet, obwohl der 10. und letzte Blasversuch erneut einen gültigen Messwert erbracht hätten. Hätte der Beamte die Testreihe nicht jeweils abgebrochen, sondern nach dem 6. den 7. und 8.Test dazugenommen und nach der 2. Testreihe nicht abgebrochen, sondern nach dem 8. den 9. und 10. Test dazugenommen, wäre jeweils ein entsprechendes Testpaar zustande gekommen. Dass dies nicht der Fall gewesen sei, liege nicht in seiner Sphäre. Beim Vorliegen von drei gültigen Alkotests könne von einer Alkotestverweigerung nicht gesprochen werden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Daraus geht hervor, dass der Zeuge den Bw beim GP Grünburg angezeigt hat, weil er als Lenker des Pkw gegen 21.00 Uhr des 22. März 2002 auf der B140 im Ortsgebiet Grünburg in der Perneckerkurve den Pkw des Zeugen Schlick im Begegnungsverkehr gestreift habe, worauf er dem Bw bis nach Hause in Steinbach/Steyr nachgefahren sei und ihn zur Rede gestellt habe. Der Bw habe die Streifung und auch abgestritten, in Grünburg gewesen zu sein.

GI P. (GP Grünburg) und GI H. (GP Molln) fuhren zum Haus Humpelmühle 11 in Steinbach/Steyr, wo sie den Bw antrafen, der die in der Anzeigenbeilage genannten Alkoholisierungssymptome aufwies, nämlich deutlichen Alkoholgeruch der Atemluft, veränderte Sprache und gerötete Augenbindehäute. Er gab an, zwischen 19.00 und 20.45 Uhr eine Halbe Bier und zwei gespritzte Weißwein und zu Hause zwischen 21.00 und 21.40 Uhr zwei Halbe Bier getrunken zu haben. Der Bw wurde von GI P. aufgefordert, einen Alkotest zu machen, und stimmte dem zu.

Nach Verstreichen einer Wartezeit von 20 Minuten - die Beamten waren um 21.40 Uhr beim Haus des Bw eingetroffen, sodass ab dieser Zeit sicher kein Alkoholkonsum mehr stattfand - begannen die mit dem Bw durchgeführten Blasversuche mit dem mitgeführten Atemluftmessgerät Dräger Alcotest 7110A, SerienNr. ARNM-0285, KalibrierNr. 0009. Wie aus der der Anzeige angeschlossenen Kopie der Teststreifen entnommen werden kann, wurden unter "ProbenNr 35 (21.59 bis 22.06 Uhr)" um 22.00 Uhr zwei Blasversuche (jeweils Blasvolumen zu klein), um 22.01 Uhr (Atmung unkorrekt), um 22.02 und 22.03 Uhr (jeweils Blasvolumen zu klein) je ein Blasversuch durchgeführt. Um 22.04 Uhr wurde beim 6. Blasversuch ein "relevanter Messwert" mit 0,81 mg/l AAG erzielt, wie vom Gerät ausgedruckt, allerdings mit der Anmerkung "Probe nicht verwertbar - Messung(en) nicht verwertbar" der Test abgebrochen. Anschließend wurde das Gerät wieder aktiviert und die "ProbenNr.36 (22.08 bis 22.11 Uhr)" absolviert, nämlich um 22.09 Uhr ein Blasversuch (Atmung unkorrekt) und wieder ein 8. "relevanter Messwert" mit 0,79 mg/l AAG, der erneut die Anmerkung "Probe nicht verwertbar - Messung(en) nicht verwertbar" trug, sodass der Messvorgang abgebrochen wurde. Schließlich wurde das Gerät zur "ProbenNr.37 (22.12 bis 22.15 Uhr)" aktiviert und um 22.13 Uhr ein Blasversuch (Atmung unkorrekt) und um 22.14 Uhr neuerlich ein 10. "relevanter Messwert" mit 0,78 mg/l AAG erzielt, allerdings wieder mit der Anmerkung "Probe nicht verwertbar - Messung(en) nicht verwertbar", worauf der Messvorgang neuerlich abgebrochen wurde.

In der Anzeige ist dazu angeführt, der Bw habe den Alkotest verweigert, da trotz insgesamt 10 Blasversuchen kein gültiges Ergebnis erzielt worden sei. Er sei belehrt worden, dass bei einer Verweigerung des Alkotests die gleichen rechtlichen Folgen wie bei einer erwiesenen Alkoholisierung eintreten würden. Trotzdem habe er die Verweigerung bis 22.20 Uhr aufrechterhalten.

Der die Amtshandlung durchführende Beamte GI P. wurde am 28. März 2002 bei der Erstinstanz zeugenschaftlich befragt und gab konkret zur angezeigten Verweigerung an, die Aufforderung zum Alkotest sei um 22.45 Uhr erfolgt, wobei in der Zeit bis zum Beginn der Blasversuche der Bw nicht mehr geraucht und keine Speisen oder Getränke zu sich genommen habe. Zwischen 22.00 und 22.14 Uhr seien dann insgesamt 10 Blasversuche durchgeführt worden, bei denen sich der Bw offensichtlich bewusst und absichtlich derart ungeschickt angestellt habe, dass wegen zu geringem Blasvolumen, zu kurzer Blaszeit oder unkorrekter Atmung kein gültiges Messergebnis zustande gekommen sei. Das sei an der Bewegung seiner Wangen und am Display des Alkomaten deutlich erkennbar gewesen. Da beim Bw eine Verhaltensänderung nicht absehbar gewesen sei, sei die Amtshandlung um 22.20 Uhr abgebrochen worden. Der Bw sei bei jedem Blasversuch von den Beamten auf den Fehler aufmerksam gemacht worden. Bei drei Messungen habe es zunächst geschienen, als ob ein gültiges Messergebnis zustande kommen werde, die Elektronik des Gerätes habe aber "Probe nicht verwertbar" angezeigt. Aus diesem Grund sei es ihm, dem Ml, möglich erschienen, dass der Bw zwei gültige Messungen zustande bringen könnte.

Seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates wurde daraufhin das Gutachten des

Amtssachverständigen für Alkomat-Messtechnik, Ing. A:, vom 7. August 2002, VT-010191/763-2002-Ang/Plo, eingeholt, in dem dieser ausführt, um Rückschlüsse auf eine mögliche Fehlfunktion des Gerätes ziehen zu können, sei zum einen das Ergebnis der Wartung bei der Fa Dräger, die mit 17. Juli 2002 bereits bei der Aktenübersendung festgestanden sei, abgewartet worden. Mit ProbenNr.41 sei die Gerätekalibrierung im Zuge der vorgesehenen regelmäßigen Gerätewartung durchgeführt worden, wobei keine Auffälligkeiten zu verzeichnen gewesen seien, dh die Mess-Sensoren seien innerhalb der vorgesehenen max. Abweichungswerte gelegen. In Ergänzung dazu sei mit dem GP Grünburg Kontakt aufgenommen worden, um Einsicht in die Messprotokolle Nr. 38, 39 und 40 (zwischen der Amtshandlung mit dem Bw und der Kalibrierung im Zuge der Wartung) nehmen zu können. Diesbezüglich seien aber weder Messstreifen noch sonstige Aufzeichnungen vorgelegen.

Aus messtechnischer Sicht stellt der Amtssachverständige fest, dass "es bei den verfahrensgegenständlichen Messungen, ProbenNr. 35, 36 und 37, zu keinem gültigen Messpaar im Sinne der Verwendungsbestimmungen des Gerätes gekommen ist. Der jeweilige Ausdruck mit der Aufschrift "Probe nicht verwertbar" kann auf Grund der angeführten nachträglichen Erhebungen auch nicht auf einen gerätetechnischen Fehler zurückgeführt werden. Es ergeben sich verschiedene Gründe, auf die das Zustandekommen der ggst. Ausdrucke zurückgeführt werden kann, wobei jedoch als Ursache das bewusste Verhalten des Probanden zur Herbeiführung dieser Messergebnisse als unwahrscheinlich zu bezeichnen ist. Ein Nachweis, dass das Nichtzustandekommen einer gültigen Doppelmessung im Sinne der Verwendungsbestimmungen auf das Verhalten des Probanden und damit eine Verweigerung des Alkotests zurückzuführen ist, kann aus messtechnischer Sicht keinesfalls erbracht bzw auch nicht gestützt werden. Aufgrund der Abweichung der jeweiligen Atemalkoholkonzentration der Einzelmessungen von 0,81, 0,79 bzw 0,87 mg/l ist auf relevante Messergebnisse des Infrarotsensors zu schließen, welche dem tatsächlichen Eingangswert (Wert der eingebrachten Atemprobe) entsprechen."

In rechtlicher Hinsicht war daher seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates davon auszugehen, dass der Bw, abgesehen von seinem sonstigen vom Meldungsleger glaubhaft geschilderten Verhalten bei der Amtshandlung, keine Handlungen bewusst gesetzt hat, die geeignet waren, das ordnungsgemäße Zustandekommen der "relevanten Messwerte" zu beeinflussen. Er hat jedenfalls drei "relevante Messwerte" erzielt, die verwertbar sind, gleichgültig, ob sie auf einem einzigen Messstreifen ausgewiesen sind oder, wie hier, in drei verschiedenen Aufzeichnungsunterlagen.

Da somit die dem Bw zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte, war Punkt 3) des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden, wobei naturgemäß Verfahrenskostenbeiträge nicht anfallen.

Hinsichtlich der Punkte 1) und 2) ergeht eine gesonderte Berufungsentscheidung.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger