Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-107595/7/Br/Bk

Linz, 22.05.2001

VwSen - 107595/7/Br/Bk Linz, am 22. Mai 2001 DVR. 0690392     ERKENNTNIS  

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch die 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Berichter: Dr. Bleier und Beisitzer: Dr. Weiß), über die Berufung des Herrn M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems, vom 26. März 2001, Zl. VerkR96-11734-2000, zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt. Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 29/2000 - AVG iVm § 19 Abs.1 u.2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 138/2000 - VStG;   II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten 3.000 S (20% der verhängten Strafe, entspricht 218,02 €) auferlegt.   Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG.     Entscheidungsgründe:   1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a. d. Krems, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und im Nichteinbringungsfall fünfzehn Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 25. Oktober 2000 um 23.30 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen , auf der L1239, Strkm. 0,060, im Ortsgebiet von Kematen/Krems, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, wobei der Atemluftalkoholgehalt 0,53 mg/l betragen habe.   1.1. Die Behörde erster Instanz stützte ihren Schuldspruch auf die Anzeige des GP Neuhofen a.d.Krems vom 26.10.2000, GZ P-1367/00-Th und den Inhalt des Beiblattes zu dieser Anzeige, sowie auf die von der Behörde erster Instanz von ihrem Amtsarzt erstattete gutachterliche Stellungnahme.   2. In der dagegen durch den ag. Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung argumentiert der Berufungswerber im Ergebnis mit einer möglichen Verfälschung des Ergebnisses der Atemluftuntersuchung zu seinem Nachteil, weil er kurz vor der Beatmung des Atemluftmessgerätes (folglich kurz Alkomat genannt) einen Asthmaspray verwendet habe. Er beantragt die Behebung und Verfahrenseinstellung, in eventu eine ergänzende Beweisaufnahme und in eventu die Milderung der Geldstrafe.   3. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Eine Berufungsverhandlung konnte mangels eines gesonderten Antrages und angesichts des eindeutigen Ergebnisses der ergänzenden Beweisaufnahme im Rahmen des Berufungsverfahrens bzw. der sich daraus ergebenden klaren Beweislage unterbleiben (§ 51 Abs.3 Z1VStG).   3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt und die sachverständige Klärung einer auf das Berufungsvorbringen bezugnehmende ergänzende gutachterliche Frage, durch den Sachverständigendienst der Landessanitätsdirektion. Dieses Ergebnis wurde dem Berufungswerber abschließend zur Kenntnis gebracht. Er äußerte sich dazu mit dem Schriftsatz vom 18. Mai 2001.   4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:   4.1. Der Berufungswerber lenkte am 25. Oktober 2000 seinen Pkw von Neuhofen a. d. Krems nach Kematen a. d. Krems, wo er um 23.30 Uhr im Bereich des Ortszentrums, bei Strkm 0,060, der L1239 angehalten wurde. Die Fahrstrecke auf der B 139 vom Ortszentrum Neuhofen a.d. Krems bis zum Anhalteort (L1239, Leombacher Landesstraße, Strkm 0,060) beträgt 4,5 Kilometer [von Strkm 22,4 bis Strkm 26,8 der B139 und von dort auf der L1239 noch zumindest 100 m bis zum Anhalteort]. Nach Feststellung von Alkoholisierungssymptomen an seiner Person wurde er um 23.44 Uhr einer Atemluftuntersuchung unterzogen, welche als ersten Wert um 23.44 Uhr 0,53 mg/l und um 23.45 Uhr als zweiten Wert 0,54 mg/l zum Ergebnis hatte. Der Berufungswerber gab über ergänzende Befragung zwei Inhalationen von Asthmaspray kurz vor Fahrtantritt an. Es kann mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass vom Fahrtantritt bis zur ersten Beatmung des Alkomaten zumindest knappe zwanzig Minuten verstrichen waren und damit jedenfalls die nach der Verwendungsrichtlinie erforderliche Wartezeit von fünfzehn Minuten eingehalten wurde.   Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Berufungswerber von der Anhaltung um 23.30 Uhr bis zur Durchführung der Atemluftuntersuchung mit dem Alkomat der Marke Siemens, Bauart Nr. E03-996 um 23.44 Uhr, irgendwelche Substanzen auf seine Mundschleimhäute brachte. Dieses Gerät war zuletzt am 1. August 2000 überprüft worden. Zur Klärung der Möglichkeit einer nachteiligen Beeinflussung des Ergebnisses der Atemluftmessung wurde auf die h. Fragestellung an den Sachverständigendienst der Landessanitätsdirektion, ob "die Verwendung eines Asthmasprays "Sultanol" kurz vor der Untersuchung der Atemluft mit Alkomat das Messergebnis zum Nachteil des Probanden verändern kann," sachverständig ergänzend Folgendes ausgeführt: " In Frage steht, ob der sog. Haft- oder Restalkohol das Messergebnis beeinflussen kann. Unmittelbar nach dem Konsum von alkoholischen Getränken, aber auch bei der Einnahme von alkoholhältigen Medikamenten sind an den Schleimhäuten des Mund-Rachenraumes erhöhte Alkoholkonzentrationen für kurze Zeit vorhanden. Dieser Mundrest- bzw. Mundhaftalkohol kann bei der Vermischung der Ausatmungsluft zu einer momentanen kurzzeitigen Erhöhung der Atemalkoholkonzentration führen. Grundsätzlich könnte es daher für wenige Minuten zu einem überhöhten Messwert kommen. Durch Verdampfung, sowie Fusion ins Gewebe bildet sich die momentane kurzzeitige Erhöhung der Atemalkoholkonzentration wieder vollständig zurück. Nach einer Wartefrist von 10 bis 15 Minuten ist eine Erhöhung der Atemalkoholkonzentration bedingt durch Haft- oder Restalkohol nicht mehr feststellbar. Im konkreten Fall wird das Zeitintervall von Atemluftuntersuchung und Verwendung des 'Salbutamol-Sprays' mit 20 bis 25 Minuten angegeben. Eine Verfälschung des Alkomatergebnisses durch den Mundrest- bzw. Haftalkohol kann daher nicht angenommen werden." Auch der Amtsarzt der Behörde erster Instanz schloss mit Blick auf die eingewendete Verwendung des Asthmasprays eine nachteilige Beeinträchtigung des Atemluftergebnisses aus. Ebenfalls wurde bereits in einem vergleichbaren Verfahren von einer medizinischen Sachverständigen dazu ausgeführt, dass nach 20 Minuten jegliche nachteilige Beeinflussung des Messergebnisses durch einen Mundspray auszuschließen ist (h. Erk. v. 13. März 2001, VwSen-107432/11/Br/Bk). Da hier weder ein Vorbringen zu einer fehlenden Funktionsfähigkeit des Gerätes, noch betreffend die Einhaltung der Verwendungsbestimmungen getätigt wurde und aus dem Akt keine Anhaltspunkte für allenfalls unterlaufene Fehler erkennbar sind, bestehen letztlich an der Gültigkeit und Richtigkeit des Messergebnisses keine Zweifel. Eine Beeinflussung des Messergebnisses durch die Verwendung eines Asthmasprays zwanzig Minuten vor der Atemluftuntersuchung ist auf Grund der geringen Menge einer allfälligen Alkoholkonzentration und der quantitativ geringen Menge des Substanzeintrages, schon bei laienhafter Betrachtung auszuschließen, was letztlich auch hier wieder von zwei medizinischen Sachverständigen klar belegt wurde. Diesbezüglich ist abermals auf die klare und fachliche gut nachvollziehbare Aussage der im Sinne des Berufungsantrages ergänzend eingeholten Stellungnahme des Sachverständigendienstes der Landessanitätsdirektion hinzuweisen. Als nicht überzeugend erweist sich demnach die nach wie vor gegensätzliche Sichtweise des Berufungswerbers, dass hier das Ergebnis noch zu seinen Ungunsten verfälscht worden sein könnte, weil er einige Minuten vor der Beatmung des Alkomaten den besagten Spray verwendet hätte. Diese Behauptung in der abschließenden Stellungnahme steht im Widerspruch zur Anzeige und zur Verantwortung des Berufungswerbers am 20.11.2000 vor der Behörde erster Instanz. Da die Anhaltung nach einer vorher zurückgelegten Wegstrecke von viereinhalb Kilometern (von Neuhofen nach Kematen) um 23.30 Uhr erfolgte und der erste Beatmungsvorgang um 23.44 Uhr erfolgte - wobei es zu keiner Anzeige "Restalkohol" kam - verstrich zumindest eine Wartezeit im Bereich von zwanzig Minuten von der behaupteten Mundsprayverwendung vor Fahrtantritt (siehe Aussage des Berufungswerbers v. 20.11.2000) bis zur Atemluftuntersuchung. Es ist bei realistischer Beurteilung der viereinhalb Kilometer weiten Wegstrecke davon auszugehen, dass dafür zumindest fünf Minuten benötigt wurden. In beiden Ortschaften musste verbautes Gebiet durchfahren werden. Offenbar verwechselt der Berufungswerber den Zeitpunkt der Anhaltung um 23.30 Uhr mit dem Zeitpunkt der ersten Beatmung des Alkomaten um 23.44 Uhr. Somit kann an der Einhaltung der erforderlichen Wartezeit kein Zweifel bestehen. Laut dem im Akt erliegenden Verzeichnis über Verwaltungsvorstrafen kommt zwischenzeitig nur mehr eine einschlägige Vormerkung für den Berufungswerber als straferschwerend zum Tragen (VerkR96-1953-1996 v. 21.4.1997).   5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat Folgendes erwogen:   Nach § 5 Abs.1 StVO 1960 idF d. 20. Novelle darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt. Nach § 99 Abs.1b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt. Der Gesetzgeber ging bei § 5 StVO idF der 19. StVO-Novelle von der "Gleichwertigkeit" der Atemalkoholmessung und Blutuntersuchung aus (vgl. die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage, besonderer Teil, zu § 5 Abs.5 leg. cit., 1580 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates, XVIII. GP, S. 20, und Feststellungen des Verkehrsausschusses zu § 5 Abs.8 leg. cit. im Bericht zur 19. StVO-Novelle, 1711 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates, XVIII. GP, S. 4). Eine solche "Gleichwertigkeit" einer Blutuntersuchung gegenüber einer Atemalkoholmessung wäre aber nur dann gegeben, wenn eine im § 5 StVO vorgesehene Art der Blutuntersuchung vorgenommen wurde. Der Berufungswerber hat aber offenbar nicht einmal versucht, sich zwecks einer Blutabnahme ins Krankenhaus bzw. zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt zu begeben. Da hier als Beweismittel zwei gültige Messergebnisse mit dem Alkomat vorliegen, die den im Gesetz genannten Wert erreicht bzw. überschritten haben, war rechtlich von einer Alkoholbeeinträchtigung zum Lenkzeitpunkt auszugehen (vgl. VwGH 23.7.1999, 96/02/0016 mit Hinweis auf VwGH vom 25. Juni 1999, Zl. 99/02/0107). Auch wenn der Berufungswerber von einer möglichen Verfälschung des Messergebnisses sprach, zeigte er hierfür aber keine konkreten Anhaltspunkte auf. Wenn als Verfahrensmangel im Rahmen der Berufung eine Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes dahin geltend gemacht wurde, so wurde dem mit einem ergänzenden Gutachten nachgekommen, wenngleich schon der Hinweis, dass der Alkomat ein Messergebnis mit dem Hinweis "RST" (Restalkohol) angezeigt hätte, wenn die Atemluft des Berufungswerbers bei Durchführung des Tests noch durch Restalkohol im Mund beeinträchtigt gewesen wäre, genügt hätte (vgl. u.a. das Erk. des VwGH vom 27. Jänner 1995, Zl. 95/02/0007). Auch die Wartezeit im Sinne der Verwendungsrichtlinien wurde eingehalten (vgl. dazu VwGH v. 19.6.1996, 95/03/0339). Entsprechend der Betriebsanleitung der Siemens AG für diesen Alkomattyp (abgedruckt in Messiner, StVO9, 1399 ff) war hier sichergestellt, dass der Berufungswerber fünfzehn Minuten vor Beginn der ersten Messung vom Exekutivorgan beobachtet wurde. In dieser Zeit hat der Berufungswerber weder Speisen, Getränke oder Medikamente zu sich genommen. Auch die Verwendung des Mundsprays erfolgte nicht während dieser Wartezeit. In Punkt 4.1.3 (Durchführung der Atemalkoholbestimmung - Bedienungsablauf) heißt es: "3. Proband 15 Minuten vom Anhaltezeitpunkt beobachten, keine Nahrungs- oder Getränkeaufnahme, Mundsprays, Medikamente, Rauchen usw. Atmung beobachten, Hyperventilation (Hechelatmung) unterbinden." Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 25. Juni 1999, 99/02/0074 und vom 26. Mai 1999, 96/03/0056 und viele andere) ist für das Zustandekommen eines gültigen, nicht verfälschten Messergebnisses, die Einhaltung der Betriebsanleitung des Messgerätes erforderlich. Dies bedeutet allerdings nicht zwingend, dass der Proband auf jeden Fall während des Zeitraumes von fünfzehn Minuten vor Beginn der ersten Messung vom Exekutivorgan beobachtet werden muss; maßgebend ist vielmehr, dass er während dieser Zeit die in der Zulassung durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen und in der Betriebsanleitung angeführten Handlungen, die zu einer Verfälschung des Messergebnisses führen könnten, unterlässt. Ob die Erfüllung dieser Voraussetzung im Wege der Beobachtung des Probanden durch das Exekutivorgan sichergestellt wird oder aus anderen verlässlichen Erkenntnisquellen abgeleitet werden kann, ist nicht entscheidend (VwGH 26.1.2000, 99/03/0318). Eine solche verlässliche Erkenntnis kann hier aus der Fahrtdauer von zumindest fünf Minuten bis zur Anhaltung und der vom Berufungswerber selbst angegebenen Verwendung des Sprays vor Fahrtantritt abgeleitet werden.   6. Zur Strafzumessung: Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.   6.1. Die Behörde erster Instanz ging bei der Strafzumessung im Sinne des § 19 Abs.2 VStG letzter Satz, von einem Monatseinkommen in der Höhe von 10.000 S, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Da bereits eine einschlägige Vormerkung besteht, kann der die gesetzliche Mindeststrafe nicht wesentlich überschreitenden Geldstrafe objektiv nicht mit Erfolg entgegengetreten werden. Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist. Dem Berufungswerber fällt als straferschwerender Umstand eine einschlägige Vormerkung zur Last, während ihm demgegenüber kein mildernder Umstand zu Gute kommt. Vielmehr erscheint in diesem Zusammenhang mit Blick auf die Schwere dieser Übertretung und den spezialpräventiven Zweck in der Ahndung von sogenannten Alkoholdelikten die Geldstrafe noch als milde bemessen. Die Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren gründen in der eingangs angeführten Rechtsvorschrift.     Rechtsmittelbelehrung:   Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.   H i n w e i s: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.     Dr. L a n g e d e r
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