VwSen-108703/7/Br/Ka

Linz, 30.12.2002

VwSen -108703/7/Br/Ka Linz, am 30. Dezember 2002

DVR. 0690392

ERKENNTNIS

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn CO, geb. , vertreten durch Dr. TB u. Mag. CB, Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 7. November 2002, Zl. VerkR96-7592-2000-Hol, nach der am 30.12.2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 117/2002 - AVG iVm § 19 § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 117/2002- VStG;

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.1 und § 64 Abs.1 u.2 VStG.

1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat über den Berufungswerber im Punkt 1. des Straferkenntnisses wegen der Übertretung nach § 1 Abs.3 und § 14 Abs.8 Z1 FSG iVm § 37a und § 37 Abs.1 FSG Geldstrafen in Höhe von 218 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden und im Punkt 2. 36 Euro und für den Nichteinbringungsfall achtzehn Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und ihm zur Last gelegt, er habe

1.1. Die Erstbehörde stützte ihre Entscheidung auf die Anzeige des Gendarmerieposten Grieskirchen und die darin hervorgehende Sachverhaltsannahme. Ebenfalls führte die Behörde erster Instanz ein zwei Jahre in Anspruch nehmendes ausführliches Beweisverfahren, welches letztlich dahingehend gewürdigt wurde, dass von einer Wartezeit von zumindest 15 Minuten auszugehen sei. Im Punkt 2. vermeinte die Behörde erster Instanz im Ergebnis, dass es für den Berufungswerber unter Bedachtnahme auf den objektiven Sorgfaltsmaßstab ein Leichtes gewesen wäre, sich um die Mitnahme des Führerscheins zu kümmern.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter Folgendes aus:

"In umseits näher bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebt der Berufungswerber gegen das Straferkenntnis der BH Schärding vom 7.11.2002, VerkR96-7592-2000-Hol binnen offener Frist nachstehende

Berufung

ficht das gegenständliche Straferkenntnis zur Gänze an und bringt wie folgt vor:

Das Straferkenntnis wird angefochten, wegen unrichtiger rechtlicher Überlegungen, unvollständiger Tatsachen, Feststellungen bzw. wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens.

I. Vorweg ist auszuführen, dass sich die erkennende Behörde nicht damit useinandergesetzt hat, dass beim Berufungswerber ein Alkoholgehalt von 0,28 Milligramm pro Liter Atemluft festgestellt wurde und somit die gesetzliche Grenze von 0,25 mg/1 Atemluft nur um 0,03 mg/1 überschritten wurde. Alleine aufgrund dieser minimalen Differenz wäre die Behörde angehalten gewesen, zu prüfen, ob tatsächlich die Messgenauigkeit des eingesetzten Alkogerätes hinreicht, um den Beschuldigten tatsächlich zu dem nuninehr angefochtenen Straferkenntnis zu verurteilen (siehe neueste Entscheidungen zur Messgenauigkeit von eingesetzten Geräten bzw. verschiedenen Toleranzen). Ausdrücklich bestreitet der Berufungswerber die Richtigkeit des Messergebnisses.

II. Weiters hat sich die erkennende Behörde nicht damit auseinandergesetzt, dass gemäß § 14 Abs 8 FSG die Messung auf den Zeitpunkt des Lenkens abzustellen ist und nicht auf den Zeitpunkt der Messung -der Atemluft um 3:14 Uhr. Geht man nun tatsächlich davon aus, dass die Anhaltung um 3:05 Uhr erfolgte und die Messung der Atemluft erst um 3:14 Uhr, so erfolgte - wie bereits ausgeführt - die Messung exakt 9 Minuten nach Anhaltung des Beschuldigten.

Zieht man nun weiters in Betracht, dass zwischen Trinkende und Lenkzeit lediglich wenige Minuten vergangen sind, so ist es geradezu wahrscheinlich, dass die Resorption des zuletzt genossenen Bieres zum Lenkzeitpunkt noch nicht zur Gänze abgeschlossen war. Jedenfalls ist die Resorption zum Zeitpunkt des Lenkens des Fahrzeuges eine andere, als zum Zeitpunkt der Alkomatmessung. Die erkennende Behörde hat sich in dem nuninehr angefochtenen Straferkenntnis mit diesem rechtlich erheblichen Vorbringen in keiner Weise auseinandergesetzt. Dazu wird unter anderem auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 29.6.1999, VwSen-106033/8/Ger/Fb verwiesen. Der erkennende Senat hat dort unmissverständlich festgestellt, dass - wie oben bereits ausgeführt - gemäß § 14 Abs 8 FSG jedenfalls auf den Zeitpunkt des Lenkens abzustellen sei. Der Zeitpunkt der Messung der Atemluft könne nicht entscheidend sein.

Folgt man nun dieser Rechtsauffassung, so liegt insofern eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor, als es die erkennende Behörde unterlassen hat, das beantragte Amtssachverständigengutachten einzuholen. Ein eingeholtes Amtssachverständigengutachten hätte nun tatsächlich ergeben, dass die Alkoholresorption zum Zeitpunkt des Lenkens noch nicht abgeschlossen war und somit der Alkoholgehalt der Atemluft zum Zeitpunkt des Lenkens bzw. Anhaltens des Berufungswerbers weniger als 0,25 mg/l Atemluft aufgewiesen hätte.

III. Bereits in seiner ersten Stellungnahme hat der Berufungswerber ausgeführt, dass er sein Bier ausgetrunken hat, die Fahrt von der Diskothek bis zum Ortszentrum von Weibern bzw. zum späteren Anhalteort ca. 2-3 Minuten gedauert, maximal 5 Minuten, gedauert hätte und diese Strecke maximal 1 km beträgt. Diese Ausführungen bzw. diese Version wird auch von den Zeugen Hans PO und Frau SR unmissverständlich bestätigt. Insbesondere wird von diesen bestätigt, dass die Fahrt ca. 2-3 Minuten gedauert hat und die Entfernung ca. 500 in - 1000 in betragen hat. Zwischen der Anhaltung und Aufforderung verstrich eine ziemlich kurze Zeit (seiner Erinnerung nach maximal 2 Minuten). Unmittelbar nach dem Anhalten ist der Berufungswerber sodann mit dem einschreitenden Beamten auf die andere Straßenseite zum Gendarmeriedienstfahrzeug gegangen und hat dort den Alkomattest absolviert.

Auch die Zeugin SR bestätigt mit ihrer Aussage, dass der Berufungswerber sein Bier ausgetrunken hat und sie dann weggefahren seien. Sie sind höchstens 5 Minuten und glaublich eine Strecke von maximal 1 km gefahren, als sie von der Gendarmerie aufgehalten worden sind. Unmittelbar darauf wurde auch der Alkotest schon durchgeführt. Alleine aus diesen Aussagen ist ersichtlich, dass die gesetzlich vorgeschriebene 15-minütige Wartezeit nicht eingehalten wurde. Wenn nun tatsächlich diese 15 Minuten Wartezeit nicht eingehalten wurden, so kann aus messtechnischer Sicht von einem abgesicherten Messergebnis im Rahmen des Messverfahrens der physiologischen Voraussetzungen in Verbindung mit der eichamtlichen Zulassung und den Verwendungsbestimmungen nicht ausgegangen werden. Im Kontext mit den beiden genannten Zeugenaussagen kommt das Gutachten des beigezogenen Sachverständigen der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik des Landes Oberösterreich zu dem Ergebnis, dass von einem abgesicherten Messergebnis nicht auszugehen ist.

Im übrigen hat es die erkennende Behörde unterlassen, sich mit den oben genannten Zeugenaussagen auch nur im geringsten auseinanderzusetzen.

IV. Im übrigen wird auf die bisher getätigten Ausführungen in verschiedenen Stellungnahmen im erstinstanzlichen Verfahren verwiesen. Nochmals sei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die normierte 15-minütige Wartezeit zwischen dessen Alkoholkonsum und Messung der Atemluft nicht eingehalten wurde. Wenn man nun davon ausgeht - wie dies die erkennende Behörde fälschlicherweise im angefochtenen Straferkenntnis tut - so ist in weiterer Folge jedenfalls davon auszugehen, dass bei einem Alkotest auf den Zeitpunkt des Lenkens abzustellen ist und nicht auf den Zeitpunkt der Messung der Atemluft.

Mit Rücksicht auf obige Ausführungen stellt der Berufungswerber den

A n t r a g,

der gegenständlichen Berufung vollinhaltlich Folge zu geben, dass angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und der Behörde 1. Instanz die neue Durchführung des Verfahrens und Entscheidung aufzutragen.

Ried im Innkreis, am 25.11.2002 CO"

3. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Eine Berufungsverhandlung war hier angesichts einer der Bestreitung von Tatsachen in Wahrung der gemäß Art. 6 EMRK intendierten Rechte geboten ( § 51e Abs.1 VStG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt. Verlesen wurde das darin erliegende Gutachten in dessen wesentlichen Aussage, welches im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens zur Frage der Einhaltung der Wartezeit bei der Atemluftuntersuchung im Wege eines Amtssachverständigen eingeholt wurde. Zeugenschaftlich einvernommen wurde Herr RevInsp. Z und Frau SR zur Frage der Zeitphasen vom Trinkende bzw. Anhaltung bis zur Durchführung der Beatmung des Alkomaten. Ebenfalls wurde der persönlich anwesende Berufungswerber als Beschuldigter zur Sache befragt. Ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm entschuldigt an der Berufungsverhandlung nicht teil.

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

4.1. Der Berufungswerber hielt sich am 8.12.2000 bis knapp vor dem Zeitpunkt der Anhaltung, in der ca. 500 m bis 1 km vom Anhalteort entfernt liegenden Disco "Bel" in Weibern auf. Die Anhaltung erfolgte um 03.05 Uhr. Unmittelbar vor der Abfahrt von der Disco trank der Berufungswerber das bereits im Zuge des Servierens bezahlte Seidl Bier aus und begab sich folglich mit seinen Begleitern, seinem Bruder und Frau R, zu dem unmittelbar in der Nähe des Lokalausganges abgestellten Fahrzeuges und fuhr los.

Nach der unmittelbar darauf erfolgten Anhaltung durch Organe der Gendarmerie kam es bereits nach einer kurzen Zeitspanne, etwa drei bis maximal fünf Minuten danach, zur Atemluftuntersuchung. Diese erbrachte das den Grenzwert knapp überschreitende Ergebnis, wobei der erste Messwert mit 0,30 mg/l relativ weit vom zweiten Wert auseinander klaffte.

Eine etwa nach einem Zuwarten von 15 bis 20 Minuten, durchgeführte Kontrollmessung erbrachte bereits wieder einen den Grenzwert unterschreitenden Wert, sodass dem Berufungswerber die Weiterfahrt wieder gestattet wurde.

Aus dem Gutachten des Amtssachverständigen Ing. Angerer geht hervor, dass "aus messtechnischer Sicht von einem gesicherten Messergebnis im Rahmen des Messverfahrens der physiologischen Voraussetzungen in Verbindung mit der eichamtlichen Zulassung und den Verwendungsbestimmungen (gemeint des Atemluftmessgerätes) nur ausgegangen werden kann, wenn sichergestellt ist, dass der Proband mindestens (Unterstreichung vom erkennenden Entscheidungsorgan) 15 Minuten vor der Atemluftuntersuchung insbesondere keine alkoholischen Getränke zu sich genommen hat. Dies sei in der Regel durch Beobachtung des Probanden im Rahmen der Kontrolle sicher zu stellen."

Unstrittig ist jedoch, dass der Berufungswerber seinen Führerschein nicht mitführte. Es ergab sich im Rahmen des Verfahrens kein Hinweis, dass der Berufungswerber etwa hinsichtlich der Notwendigkeit dieser Fahrt überrascht worden wäre oder sich diesbezüglich unerwartet eine Notwendigkeit ergeben hätte und ihn mit Blick darauf am Nichtmitführen des Führerscheins nur ein geringfügiges Verschulden bzw. ein bloß formales Fehlverhalten zur Last fallen würde. Es muss wohl von jedem Fahrzeuglenker erwartet werden, dass er sich vor Fahrtantritt sich des Mitführens seiner Fahrzeugpapiere (hier des Führerscheins) überzeugt.

4.2. In rechtsstaatlich tragfähiger Würdigung der hier weitgehend unstrittig feststehenden Beweislage, lässt sich gerade nicht in einer für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit als erwiesen annehmen, dass hier die Wartezeit von 15 Minuten eingehalten wurde. Selbst wenn der Berufungswerber gegenüber dem Gendarmeriebeamten eine Zeitangabe machte, die das Trinkende mit 02.55 Uhr errechnen lassen konnte, konnte dies naturgemäß nur eine auf einer subjektiven Schätzung beruhende Angabe des zeitlichen Zurückliegens des Trinkendes sein. Der Berufungswerber konnte sich wohl dabei kaum der Bedeutung einer Exaktheit einer solchen Angabe bewusst sein. Logisch und empirisch nachvollziehbar erscheint jedoch, dass der Berufungswerber unmittelbar nach dem Austrinken das Lokal verließ und angesichts des unstrittig in unmittelbarer Lokalnähe abgestellten Fahrzeuges bereits wenige Minuten nach dem Verlassen des Lokals um 03.05 Uhr den Anhalteort erreichte. Geht man ferner davon aus, dass selbst der Anhaltezeitpunkt nicht zwingend exakt 03.05 Uhr war, die erste Messung aber bereits um 03.12 Uhr erfolgte, kann hier keinesfalls als gesichert gelten, dass die Wartezeit von 15 Minuten eingehalten wurde. Wenn nämlich, so wie der Berufungswerber auch die Zeugin R angab, die Zeitdauer von der Anhaltung bis zum Beginn der Beatmung des Alkomaten nur geschätzte drei Minuten dauerte (der Alkomat wurde um 03.11 Uhr "gestartet" [Ausdruck am Messprotokoll], könnte dies bedeuten, dass die Anhaltung allenfalls durchaus auch noch später stattgefunden haben könnte. Der zeugenschaftlich einvernommene Gendarmeriebeamte räumte durchaus ein, dass man damals per Dienstinstruktion noch nicht verpflichtet war, den Probanden vor Ort 15 Minuten zu beobachten. Da der Zeuge RevInsp. Z ferner angab, sich keine Handnotizen gemacht zu haben und die Anzeige erst am 9.12.2000 verfasst wurde, kann den Zeitangaben nicht solche Exaktheit zuerkannt werden, dass darauf ein auf die Messung rückführbarer Schuldspruch bestätigt werden konnte. Nicht näher einzugehen ist im Lichte dieses Beweisergebnisses auf den Umstand, dass dieses Messergebnis in den beiden Werten einerseits weit auseinander klaffte und andererseits bereits kurze Zeit später bereits wieder unter dem Grenzwert lag. Auch dies könnte als Indiz für die Wirkung eines Mundrestalkohols sprechen, was wiederum die Messung nicht verwertbar erscheinen lässt. Im Ergebnis liefe eine Verwertung eines solchen Ergebnisses auf eine Beweisunsicherheit dahingehend hinaus, dass es gleichsam auf die Minute einer Messung ankäme, ob jemand ein Fahrzeug lenken darf oder nicht.

In diesem Zusammenhang ist auf in Deutschland angestellte Studien zu verweisen, wonach

• Vereinzelt sich extreme, nicht erklärliche Fehlbestimmungen ("Ausreißerwerte") finden.

• Mundrestalkohol, z.B. in Zahnfleischtaschen, kann zu erheblicher Überhöhung (Alkoholgehalt von Bier: 40 %o) der Werte führen und wird trotz entsprechender Vorkehrungen von den Geräten nicht immer sicher erkannt.

• Liegt die Temperatur der Atemluft (tatsächliches oder angebliches Fieber!) über dem Regelwert von 34 ^o C, resultiert pro ^o C eine Verfälschung von +7%.

• Gerätedefekte werden erfahrungsgemäß nicht regelhaft angezeigt.

Für alle AAK-Messungen gilt immer und unabwendbar:

• Bei noch nicht abgeschlossener Resorption liegen AAK-Werte relativ regelhaft und zum Teil deutlich über der gleichzeitig zu messenden BAK (da u.a. Blut direkt aus dem Darmbereich die Lunge durchströmt). Die (in Deutschland [!!!] vorgeschriebene Wartezeit von 20 Minuten nach Trinkende kann zu kurz sein, Überhöhungen werden bis zu 1 Stunde beobachtet.

• Die Möglichkeit der nachträglichen Begleitstoffuntersuchung sowie zusätzlicher chemischtoxikologischer Untersuchungen entfällt.

• Eine ärztliche Beurteilung des Intoxikationsoes entfällt bei der alleinigen polizeilichen AAK-Kontrolle (siehe hierzu: Alkohol, Drogen und Verkehrssicherheit [Sonderdruck]; Herausgeber: Bund gegen Alkohol und Drogen im Straßenverkehr, Gemeinnützige Vereinigung, München; UNI-MED Verlag AG, von Prof. Dr. Penning u.a.).

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

5.1. Da im Punkt 1. von einem Tatbeweis hier nicht ausgegangen werden kann und selbst schon bei bloßen Zweifel am Tatvorwurf der Nachweis als nicht erbracht gilt, war hier das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen (VwGH 12.3.1986, 84/03/0251 u.a. sinngem; Hinweis auf ZfVB 1991/3/1122).

Der § 14 Abs.1 FSG lautet: Jeder Lenker eines Kraftfahrzeuges hat unbeschadet der Bestimmungen des § 102 Abs. 5 KFG 1967 auf Fahrten mitzuführen

1. den für das von ihm gelenkte Kraftfahrzeug vorgeschriebenen Führerschein oder Heeresführerschein oder

6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Wenn die Erstbehörde im Punkt 2. ohnedies nur die Mindeststrafe verhängt hat, so kann ein Fehler bei der Strafzumessung - selbst bei ungünstigen Einkommensverhältnissen des Berufungswerbers - nicht erblickt werden.

Der Berufungswerber hat hier nicht glaubhaft zu machen vermocht, dass ihn an der Erfüllung dieses Tatbestandes kein Verschulden trifft, weshalb Verschulden zumindest in Form der Fahrlässigkeit iSd § 5 Abs.1 VStG anzunehmen ist.

Von der Verhängung einer Strafe kann nach § 21 VStG (nur) abgesehen werden, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Wie oben schon dargelegt kann im Falle einer Discofahrt einem "Vergessen" des Führerscheins kein bloß geringfügiges Verschulden zugedacht werden. Unter Heranziehung eines objektiven Sorgfaltsmaßstabes muss von einem Fahrzeuglenker ein solches Maß an Aufmerksamkeit erwartet werden, dass er sich für einen derart motivierten Fahrtantritt - hier doch über mehr als 20 Kilometer - vom Mitführen des Führerscheins überzeugt.

Um jedoch letztlich dem Berufungswerber doch vor Augen zu führen, dass er eine Bagatellisierung der grundsätzlichen Bedeutung jener im § 14 Abs.1 Z1 FSG niedergelegten und daher auch ihn als Kraftfahrzeuglenker treffenden Pflicht bei jeder Fahrt für das von ihm gelenkte Kfz den vorgeschriebenen Führerschein mitzuführen (und auf konkretes Verlangen auszuhändigen) zu unterlassen habe, schien es geboten mit einer Bestrafung in Höhe der Mindeststrafe vorzugehen, um ihn zu künftigem Wohlverhalten (und größerer Sorgfaltsübung) zu bewegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r