Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-108924/11/Bi/Be

Linz, 05.05.2003

 

 

 VwSen-108924/11/Bi/Be Linz, am 5. Mai 2003

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn W, vertreten durch RA Dr. P, vom 25. März 2003 gegen Punkt 1) des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 10. März 2003,VerkR96-971-2003-Ro, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:
 
 

  1. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als der Schuldspruch im Punkt 1) mit der Maßgabe geändert wird, dass er zu lauten hat: "Sie lenkten am 25. Jänner 2003 um ca 6.30 Uhr den Pkw, im Gemeindegebiet von Feldkirchen bM, Oichten, auf dem Ortschaftsweg Hennergraben auf Höhe der Kreuzung mit dem Ortschaftsweg Oichten, wobei Ihr Blutalkoholgehalt 0,65 %o betrug. ..." und eine Verwaltungsübertretung gemäß §§ 14 Abs.8 iVm 37a Führerscheingesetz vorliegt; die Geldstrafe wird auf 872 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Tage herabgesetzt.

 

II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 87,20 Euro; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

 

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 44a und 19 VStG,

zu II.: §§ 64 und 65 VStG

 

 

 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

zu I.:

1. Im Punkt 1) des oben bezeichneten Straferkenntnisses wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.162 Euro (17 Tagen EFS) verhängt, weil er am 25. Jänner 2003 um ca 6.30 Uhr den Pkw mit dem behördlichen Kennzeichen im Gemeindegebiet von Feldkirchen bM, Oichten, auf dem Ortschaftsweg


Hennergraben auf Höhe der Kreuzung mit dem Ortschaftsweg Oichten gelenkt und sich hiebei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand von 1,03 %o BAG befunden habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 116,20 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich, zumal der Bw angesichts des Entzuges der Lenkberechtigung ausdrücklich die Durchführung des Verfahrens auf schriftlichem Weg beantragt hat.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, der Amtsarzt der Erstinstanz habe
1,03 %o BAG errechnet, wobei ein Nachtrunk von zwei Halben Bier einen BAG von 0,76 %o bewirke. Schon in der Anzeige sei angeführt, dass er bei einem Körpergewicht von 92 kg zwei Halbe Bier mit 4,9 Vol% als Nachtrunk konsumiert habe. Er habe aber insofern Bedenken gegen den Abzug von nur 0,38 %o, weil er bereits um 7.15 Uhr das erste Bier zu trinken begonnen - er habe auf die Uhr gesehen, weil er gedacht habe, es sei noch zu früh, um einen Freund wegen des beschädigten Pkw anzurufen - und schätze die Trinkzeit für beide Flaschen Bier auf eine halbe Stunde. Er habe erst wenige Minuten geschlafen, als ihn die Gendarmen geweckt hätten. Da die Resorption von Alkohol erst nach einer Stunde als abgeschlossen zu betrachten sei, hätte der Nachtrunk als Ganzes abgezogen werden müssen, wie es nach der medizinischen Literatur und der amtsärztlichen Praxis anerkannt sei - dazu wurde ein amtsärztliches Gutachten aus 1994 vorgelegt. Unter Rückrechnung auf die Lenkzeit ergäbe sich ein Wert von ca 0,65 %o BAG. Dazu wird die Einholung eines medizinischen SV-Gutachtens sowie Wahrung des Parteiengehörs auf schriftlichem Weg, im Übrigen Einstellung des Verfahrens im Punkt 1) beantragt



4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

 

Daraus geht hervor, dass der Bw Unbestrittenerweise den genannten Pkw um
ca 6.30 Uhr des 25. Jänner 2003 auf dem genannten Ortschaftsweg gelenkt hat, wobei er vom Ortschaftsweg Hennergraben abkam und in den als Einfriedung dienenden Maschdrahtzaun des Fischteichs des B sowie die dahinter gelegenen Baumstangen fuhr, wobei der Frontspoiler des Pkw brach und die vordere Kennzeichentafel herunterfiel und der Zaun verbogen wurde.

Der Meldungsleger RI B (Ml) fand gegen 7.47 Uhr den Pkw vor dem Hauseingang des Bw mit fehlender Kennzeichentafel, abgebrochenem Frontspoiler und Rindenteilen auf der Motorhaube vor und klopfte bei der Wohnungstür des Bw. Dieser lag laut Anzeige im Wohnzimmer auf dem Sofa und schlief und öffnete erst nach mehrmaligem Klopfen. Dann gab er die Fahrerflucht unumwunden zu. Da er Alkoholisierungssymptome - deutlichen Alkoholgeruch, unsicheren Gang, veränderte Sprache - aufwies und sofort bestätigte, nach seinem Heimkommen zwei Flaschen Bier getrunken zu haben, wurde er vom Ml zum Alkotest aufgefordert, der um
8.07 Uhr einen günstigsten Wert von 0,63 mg/l AAG ergab.

In seiner Niederschrift vom 27. Jänner 2003 bestätigte der Bw, er habe bei einem Bekannten in Oichten zwischen 22.30 Uhr des Vortages und 6.30 Uhr des
25. Jänner 2003 drei Halbe Bier getrunken und sei auf dem Nachhauseweg wegen Schneematsch von der Straße abgekommen und in einen Zaun gerutscht. Er sei zwischen 7.15 Uhr und 7.30 Uhr zu Hause angekommen, habe zwei Halbe Bier, Stiegl Goldbräu, getrunken, sich dann zum Schlafen auf das Sofa gelegt und sei vom Ml geweckt worden.

Der Ml fand laut Anzeige im Vorhaus eine Bierkiste (Stiegl Goldbräu, Alkohol
4,9 Vol%) mit zwei leeren Flaschen vor. Auf dem Tisch standen ein Glas und eine Mineralwasserflasche.

 

In der Anzeige ist angeführt, der Bw habe den Nachtrunk zwischen 7.15 Uhr und 7.30 Uhr zu sich genommen.

Laut Niederschrift ist der Bw zu dieser Zeit heimgekommen.

In der Berufung hat der Bw diese Aussage präzisiert, er sei doch schon um 7.15 Uhr heimgekommen, weil er auf die Uhr gesehen und es für einen Anruf bei einem Freund wegen des beschädigten Pkw und beim Zaun-Eigentümer noch für zu früh gehalten habe. Er sei der Meinung, die Zeit für den Nachtrunk habe schon ca eine halbe Stunde betragen.

 

Seitens der Erstinstanz wurde das medizinisches Sachverständigengutachten des Amtsarztes DDr. Brandmayr vom 11. Februar 2003 eingeholt, in dem dieser unter Zugrundelegung eines Sturztrunkes in Form der genannten zwei Halben Bier zwischen 7.15 Uhr und 7.30 Uhr und dem Körpergewicht des Bw von 92 kg einen
BAG von 0,7608 %o für den Nachtrunk errechnet und unter der Annahme, es sei erst die Hälfte des Nachtrunks um 8.07 Uhr resorbiert gewesen, daher 0,38 %o abzuziehen sei, für die Lenkzeit einen BAG von 1,03 %o errechnet.

Auf der Grundlage des Berufungsvorbringens, der Nachtrunk habe um 7.15 Uhr begonnen und kurz vor 7.47 Uhr geendet, wurde seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates das medizinische SV-Gutachten Dris. H vom
17. April 2003, San-230943/2-2003-Has/Ang, eingeholt, in dem diese die Auffassung vertritt, dass wegen der zum Zeitpunkt des Alkotests möglicherweise noch nicht abgeschlossenen Resorption des Nachtrunks der gesamte Nachtrunk, nämlich 0,7608 %o, in Abzug zu bringen seien, was einen rein rechnerisch unter Heranziehung einer stündlichen Abbaurate von 0,1 %o ermittelten niedrigstmöglichen BAG von 0,65 %o zur Lenkzeit 6.30 Uhr ergebe.

 

Im Rahmen des Parteiengehörs beantragt der Bw die Aufhebung des Straferkenntnisses im angefochtenen Umfang. Die Erstinstanz hält die nunmehrigen Zeitangaben des Bw für eine Schutzbehauptung und beantragt unter Hinweis auf dessen Angaben bei der Anhaltung die Abweisung der Berufung.

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist zwar zu betonen, dass erfahrungsgemäß den sofort bei der Anhaltung gemachten Angaben erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, zumal der Bw sicher nicht sofort in der Lage war, seinen eventuellen BAG zu diesem Zeitpunkt zu berechnen und seine Verantwortung entsprechend anzupassen. Seine Angaben vom Nachtrunk von zwei Flaschen Bier sind insofern glaubhaft, als genau diese zwei leeren Flaschen in der Bierkiste und ein Glas auf dem Tisch aufgefunden wurden. Der Bw war allein, dh es liegen keine anders lautenden Beweise vor, die diese Angaben widerlegen oder genauer konkretisieren könnten.

Zur Nachtrunkzeit bestehen aber insofern Diskrepanzen, als der Bw laut der von ihm unterschriebenen Niederschrift zwischen 7.15 und 7.30 Uhr heimgekommen ist und er offensichtlich bei dieser Einvernahme nicht zur Trinkzeit befragt wurde, zumal genau dazu keine Angaben enthalten sind. Laut Anzeige erfolgte der Nachtrunk "zwischen 7.15 und 7.30 Uhr", wobei jedenfalls feststeht, dass der Bw um 7.47 Uhr beim Eintreffen des Ml geschlafen hat. Üblicherweise sind derartige Trinkangaben nicht minutengenau zu nehmen sondern werden geschätzt - ebenso wie der Bw nicht in der Lage war, zu sagen, wie lange er bis zum Erscheinen des Ml geschlafen hat.

Da aber keine konkreten Gegenbeweise vorliegen und die Berufungsangaben auch nicht widerlegbar sind, war im Zweifel zugunsten des Bw von einem Nachtrunk in der


Zeit zwischen 7.15 und 7.45 Uhr auszugehen, dessen Rückrechnung unter Zugrundelegung des Sachverständigengutachtens Dris. H beim Bw für die Lenkzeit 6.30 Uhr einen gesicherten Mindest-BAG vom 0,65 %o ergibt. Dieser war den rechtlichen Überlegungen zugrundezulegen.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1b leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

 

Auf der Grundlage des Beweisverfahrens war davon auszugehen, dass ein BAG von über 0,8 %o zur Lenkzeit beim Bw nicht erweisbar ist, wohl aber ein BAG von
0,65 %o zugrundezulegen ist. Der Tatvorwurf, ein Kfz mit 0,65 %o BAG gelenkt zu haben, ist - nach Wegfall des "durch Alkohol beeinträchtigten Zustandes" - unter die Bestimmungen der §§ 14 Abs.8 iVm 37a Führerscheingesetz zu subsumieren.

 

Gemäß § 14 Abs.8 FSG darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 %o oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt.

Gemäß § 37a FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, zu bestrafen, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kfz in Betrieb nimmt oder lenkt

 

In der Zusammenschau mit § 99 Abs.1b StVO ergibt sich ein Geltungsbereich des
§ 14 Abs.8 FSG für einen Blutalkoholgehalt von 0,5 %o und darüber, jedoch weniger als 0,8 %o, oder für einen Atemalkoholgehalt von 0,25 mg/l und darüber, jedoch weniger als 0,4 mg/l, wobei im gegenständlichen Fall die Bestimmung des § 99 Abs.1b StVO eben nicht mehr zum Tragen kommt.

Der nunmehrige Tatvorwurf stellt inhaltlich eine Einschränkung der bisherigen Tatanlastung hinsichtlich der Höhe des Blutalkoholgehalts und hinsichtlich des Tatbestandsmerkmales des "durch Alkohol beeinträchtigten Zustandes" dar, wobei der Bw jederzeit in der Lage war, sich zum geänderten Tatvorwurf konkret zu verantworten, was er mit seinem Berufungsvorbringen auch getan hat. Eine Auswechslung der "Sache" im Sinne des § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG ist im nunmehrigen Tatvorwurf nicht zu erblicken, weil ein geringerer Blutalkoholgehalt als 0,8 %o vom Gesetzgeber des Führerscheingesetzes (Bund) grundsätzlich ebenso unter Strafe gestellt wird wie vom Gesetzgeber der StVO (Bund), nur mit der



Modifikation des Wegfalles des "durch Alkohol beeinträchtigten Zustandes" und mit einem Strafrahmen, der unterhalb dem des § 99 Abs.1b StVO angesetzt ist, wobei
gemäß dem 2. Satz des § 37a FSG bei der Strafbemessung auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen ist.

Die Spruchänderung gemäß § 44a VStG war aus diesen Überlegungen zulässig und der Bw durch die geänderte rechtliche Qualifikation des (in eingeschränktem Maß) vorgeworfenen Verhaltens in seinen Verteidigungsrechten keinesfalls eingeschränkt.

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 37a FSG von
218 Euro bis 3633 Euro Geldstrafe bzw für den Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht. Weiters sind bei der Strafbemessung gemäß dem 2. Satz des § 37a FSG auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen.

 

Die Erstinstanz hat zutreffend zwei Alkoholübertretungen aus den Jahren 1999 und 2000 erschwerend und das Geständnis als mildernd gewertet sowie die finanziellen Verhältnisse des Bw geschätzt (1.162 Euro netto monatlich - obwohl in der Anzeige 1.400 Euro als Maschinenschlosser angegeben waren - und weder Sorgepflichten noch Vermögen).

Auf Grund des geänderten Strafrahmens war die Strafe neu festzusetzen, wobei diese Umstände gemäß den Bestimmungen des § 19 VStG berücksichtigt wurden. Der Mindest-Alkoholisierungsgrad des Bw zur Lenkzeit liegt im gegenständlichen Fall in der Mitte zwischen 0,5 und 0,8 %o.

Die verhängte Strafe wurde gerade noch im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bemessen, hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Bw endlich vom Lenken eines Kraftfahrzeuges nach Alkoholkonsum abhalten - dass sich im gegenständlichen Fall ein unter das FSG fallender BAG ergeben hat, ist letztlich Zufall, der jedoch die offensichtliche Grundeinstellung des Bw im Hinblick auf Alkohol und Verkehrssicherheit nicht zu beschönigen vermag.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 
 

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