VwSen-108976/2/Sch/Vie/Pe

Linz, 28.05.2003

VwSen-108976/2/Sch/Vie/Pe Linz, am 28. Mai 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung des Herrn JD, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. JP, vom 9.4.2003, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 18.3.2003, GZ 101-5/3-330122945, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld als unbegründet abgewiesen.
Hinsichtlich der Strafe wird die gemäß § 99 Abs. 3 lit.j StVO 1960 verhängte Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe auf 72,60 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 36 Stunden) herabgesetzt.

Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens wird auf 7,26 Euro, herabgesetzt; zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Beitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:
Zu I. § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG.
Zu II. §§ 64 Abs. 1 und 2 und 66 Abs. 1 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis den Berufungswerber für schuldig befunden, er habe es als verantwortlich Beauftragter der "A" Gesellschaft für A m.b.H., zu verantworten, dass die Werbung "Mc Cain" in Linz, Dallingerstraße, Auffahrt A 7, Rfb Nord, Rampe 2, zumindest am 24.10.2000 auf einem Werbeträger außerhalb des Ortsgebietes weniger als 100 m vom Fahrbahnrand entfernt (Fahrbahnentfernung 2 m) laut einer Anzeige des städtischen Erhebungsdienstes angebracht war, obwohl dies gemäß § 84 Abs. 2 StVO verboten ist und keine Ausnahmebewilligung gemäß § 84 Abs. 3 StVO vorlag.

Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach §§ 84 Abs. 2 iVm 99 Abs. 3 lit.j StVO 1960 iVm § 9 Abs. 2 VStG begangen. Gemäß § 99 Abs.3 lit. j StVO 1960 wurde über ihn eine Geldstrafe von 218 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) verhängt.

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von insgesamt 21,80 Euro verpflichtet.

2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig Berufung. In seinem Rechtsmittel wendet der Berufungswerber ein, der gegen ihn erhobene Tatvorwurf sei verjährt, da gegen ihn innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist von 6 Monaten keine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt worden sei. Im erstinstanzlichen Verfahren hatte er keine Gelegenheit, sich zum Tatvorwurf zu äußern. Die gegen Dr. HS ergangene Strafverfügung vom 6.3.2001, zugestellt am 2.4.2001, stelle keine gegen den Berufungswerber gerichtete Verfolgungshandlung dar, da der Tatvorwurf nicht mit hinreichender Deutlichkeit konkretisiert wurde. Dr. S wurde darin vorgeworfen, er habe die Werbung "Mc Cain" auf einem Werbeträger aufgestellt. Dieser Strafverfügung sei nicht zu entnehmen, ob sich der Vorwurf auf die Aufstellung des Werbeträgers oder die Anbringung der Werbung bezieht. Klar sei jedenfalls, das man eine Werbung auf einem Werbeträger nicht aufstellen kann. Im Übrigen sei der Schriftzug "Mc Cain" keine Werbung im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, da dieses Wort kein Güterurteil (richtig wohl: Güteurteil) enthalte.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, weil im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (§ 51e Abs.3 Z3 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und wie folgt erwogen:

Gemäß § 84 Abs. 2 StVO 1960 sind - von der Bestimmung des § 84 Abs. 1 StVO 1960 abgesehen - außerhalb von Ortsgebieten Werbungen und Ankündigungen an Straßen innerhalb einer Entfernung von 100 m vom Fahrbahnrand verboten, wobei dies jedoch nicht für die Nutzung zu Werbezwecken gemäß § 82 Abs. 3 lit. f gilt.

Gemäß § 99 Abs. 3 lit.j StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 726 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu zwei Woche, zu bestrafen, wer in anderer als der in lit. a bis h sowie in den Abs. 1, 1a, 1b, 2, 2a, 2b, 2c und 4 bezeichneten Weise Gebote, Verbote oder Beschränkungen sowie Auflagen, Bedingungen oder Fristen in Bescheiden nicht beachtet.

Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 und 3) vorgenommen worden ist.

Gemäß § 32 Abs. 2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Gemäß § 32 Abs. 3 VStG gilt eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1) gerichtet ist, auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten. Eine Verfolgungshandlung, die gegen den Unternehmer (§ 9 Abs. 3) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten.

Vorweg hatte sich der unabhängige Verwaltungssenat mit der Frage, ob im gegenständlichen Fall vom Vorliegen einer Werbung gesprochen werden kann, auseinanderzusetzen. Seitens des Berufungswerbers wird das Nichtvorliegen einer Werbung geltend gemacht.

Der Begriff "Werbung" in § 84 Abs. 2 StVO 1960 ist in einem wirtschaftlichen Sinn zu verstehen; danach versteht man unter Werbung die Anpreisung bestimmter Waren und Dienstleistungen, aber auch Anpreisungen allgemeiner Natur. Mit einer wirtschaftlichen Werbung muss stets ein (als Werturteil zu qualifizierendes) Güteurteil verbunden sein. Als Werbung hat der Verwaltungsgerichtshof etwa (auch) die Aufstellung einer Hinweistafel "X-Bier" (VwGH 26.1.1965, Zl. 336/64, ZVR 1965/273, die Anbringung einer 1,5 m hohen und über 16 m langen Neon-Leuchtschrift "Milde Sorte" (VwGH 26.6.1979, Zl. 1941/76, ZVR 1980/145), eine Tafel mit der bloßen Aufschrift "Vermuth" (VwGH 26.9.1962, Zl. 459/62) qualifiziert (vgl. hiezu Dittrich-Stolzlechner, Straßenverkehrsordnung III. 3. Aufl., Rn 11 zu § 84). Bei "Mc-Cain" - Produkten handelt es sich - wie einem nicht unbeträchtlichen Teil der TV-Seher aus Werbesendungen bekannt ist - um aus Kartoffeln hergestellte Produkte (vorwiegend Pommes-Frites). Im Hinblick auf die angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bejaht der unabhängige Verwaltungssenat die Qualifikation des Schriftzuges "Mc Cain" als Werbung. Dass mit dieser Werbung der Zweck der Erreichung eines höheren Absatzes für "Mc-Cain"-Produkte verbunden ist, braucht nicht näher erläutert zu werden.

Dem Vorbringen, die gegen Dr. HS als handelsrechtlicher Geschäftsführer der o.a. GmbH erlassene Strafverfügung vom 6.3.2001 stelle keine taugliche Verfolgungshandlung dar (dies mit der Begründung, der gegen Dr. S erhobene Vorwurf laute dahingehend, Dr. S habe es zu verantworten, dass die Werbung "Mc Cain" ... auf einem Werbeträger "aufgestellt" war und man eine Werbung auf einem Werbeträger nicht aufstellen könne) ist Folgendes entgegenzuhalten:

§ 84 Abs. 2 StVO enthält keine Bestimmung, dass nur in bestimmter Art und Weise ersichtlich gemachte Werbungen bzw. Ankündigungen von dem in dieser Bestimmung normierten Verbot umfasst sind. Im Gegensatz zu § 84 Abs. 2 StVO 1960 angebrachte Werbungen bzw. Ankündigungen sind nur dann zulässig, wenn die Behörde von diesem Verbot eine Ausnahme rechtskräftig bewilligt hat. Für die Genehmigungspflicht ist unerheblich, auf welche Art und Weise eine von der in Rede stehenden Bestimmung umfasste Werbung oder Ankündigung ersichtlich gemacht wird.

Wenngleich die Verwendung des Terminus "auf einem Werbeträger ... aufgestellt ..." als etwas unglücklich gewählt anzusehen ist, so besteht dennoch kein Zweifel, dass sich der Tatvorwurf auf eine bewilligungspflichtige Werbung im Sinne des § 84 Abs. 2 StVO 1960 bezieht, wobei die Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Ziffer 1 VStG 1950 genügt. Die Strafverfügung vom 6.3.2001 ist nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates durchaus - als gegen Dr. HS gerichtete taugliche Verfolgungshandlung anzusehen und gilt diese auch gegen den Berufungswerber als verantwortlichen Beauftragten (vgl. § 9 Abs.3 VStG).

Unzutreffend ist das Vorbringen, dem Berufungswerber sei es im erstinstanzlichen Verfahren nicht möglich gewesen, sich zum Tatvorwurf zu äußern. Die Aufforderung zur Rechtfertigung wegen der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung wurde diesem nachweislich (Rsa) am 14.11.2002 zugestellt und hat dieser in der Folge durch den angeführten Rechtsvertreter mit Schriftsatz vom 28.11.2002 Stellung genommen.

Demnach vertritt die erkennende Berufungsbehörde die Auffassung, dass der Berufungswerber die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung zu vertreten hat und der erstbehördliche Schuldspruch zu Recht erfolgt ist.

In der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses wurde angeführt, die verhängte Geldstrafe sei dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angepasst. Bei der Strafbemessung sei im Sinne des § 19 VStG zu berücksichtigen gewesen, dass das Ausmaß der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, nämlich die Gewährleistung einer widmungsgemäßen Benützung der Straße zu Verkehrszwecken, nach Maßgabe der zeitlichen und örtlichen Umstände der Übertretung nicht als geringfügig anzusehen sei. Hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse hat der Berufungswerber trotzt Aufforderung keine Angaben gemacht und legte der Magistrat der Landeshauptstadt Linz ein geschätztes monatliches Netto-Einkommen von 1.500 Euro zugrunde. Dieser Einschätzung hat der Berufungswerber nicht widersprochen. Als mildernd wurde die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet. Straferschwerungsgründe lagen nicht vor.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Was die Strafbemessung anbelangt, so handelt es sich laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dabei innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Diesem Gebot ist die Erstbehörde nur teilweise nachgekommen. In Anbetracht des Umstandes, dass der Berufungswerber nicht verwaltungsstrafrechtlich vorgemerkt war (er somit als unbescholten zu gelten hat), mangels Vorliegen von Erschwerungsgründen sowie der geschätzten Einkommensverhältnisse erscheint die verhängte Geldstrafe - auch unter dem Gesichtspunkt der Spezialprävention - als überhöht. Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungsgründe ist die nunmehr verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen. Weitere Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe sind im Berufungsverfahren dabei nicht hervorgekommen. Das Ausmaß der gemäß § 16 VStG festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Verwaltungsübertretungen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. S c h ö n