Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-108978/2/Sch/Vie/Pe

Linz, 28.08.2003

 

 

 VwSen-108978/2/Sch/Vie/Pe Linz, am 28. August 2003

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung des Herrn JD, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. JP, vom 9. April 2003, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. März 2003, GZ 101-5/3-330122944, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

  1. Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld als unbegründet abgewiesen.
  2. Hinsichtlich der Strafe wird die gemäß § 99 Abs. 3 lit j StVO 1960 verhängte Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafe auf 72,60 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 36 Stunden) herabgesetzt.

    Aus dem Anlass der Berufung wird ausgesprochen, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nach dem Wort "Auffahrt" der Buchstabe "A" eingefügt wird.

  3. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens wird auf 7,26 Euro, herabgesetzt; zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Beitrag zu leisten.

 
Rechtsgrundlage:

Zu I. §§ 66 Abs.4 und 62 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG.
Zu II. §§ 64 Abs. 1 und 2 und 66 Abs. 1 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

I.

1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis den Berufungswerber für schuldig befunden, er habe es als verantwortlich Beauftragter der "A" Gesellschaft für A m.b.H., zu verantworten, dass die Werbung "Skiny" in Linz, Dallingerstraße, Auffahrt A 7, Rfb Nord, Rampe 2, zumindest am 24.10.2000 auf einem Werbeträger außerhalb des Ortsgebietes weniger als 100 m vom Fahrbahnrand entfernt (Fahrbahnentfernung 2 m) laut einer Anzeige des städtischen Erhebungsdienstes angebracht war, obwohl dies gemäß § 84 Abs. 2 StVO verboten ist und keine Ausnahmebewilligung gemäß § 84 Abs. 3 StVO vorlag.

 

Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach §§ 84 Abs. 2 iVm 99 Abs. 3 lit j StVO 1960 iVm § 9 Abs. 2 VStG begangen. Gemäß § 99 Abs.3 lit. j StVO 1960 wurde über ihn eine Geldstrafe von 218 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) verhängt.

 

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von insgesamt 21,80 Euro verpflichtet.

2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig Berufung. In seinem Rechtsmittel wendet der Berufungswerber ein, es sei bezüglich des Spruches ein unvollständiges Straferkenntnis zugestellt worden. Dies führe dazu, dass im Straferkenntnis kein Tatort exakt spezifiziert sei, da nicht erkennbar sei, was mit "Auffahrt 7" gemeint sein solle. Der gegen ihn erhobene Tatvorwurf sei verjährt. Ihm werde eine Tat vom 24.10.2000 vorgeworfen. Innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist von 6 Monaten sei gegen ihn keine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt worden. Die gegen Dr. HS ergangene Strafverfügung stelle keine geeignete Verfolgungshandlung dar. Eine taugliche Verfolgungshandlung müsse sich bereits auf alle Elemente beziehen, die auch der Spruch des Straferkenntnisses enthalten müsse. Insbesondere müsse der Tatvorwurf konkret umschrieben sein. In der am 2.4.2001 zugegangenen Strafverfügung werde Dr. HS vorgeworfen, einen Werbeträger aufgestellt zu haben. Gemäß § 84 Abs. 2 StVO sei aber nicht die Aufstellung von Werbeträgern, sondern lediglich das Anbringen von Werbung verboten. Diese erste und einzige innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist getätigte Verfolgungshandlung sei also mangelhaft und habe den Eintritt der Verfolgungsverjährung somit nicht verhindern können. Im Übrigen sei der Schriftzug "Skiny" keine Werbung im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, da dieses Wort kein Güterurteil (richtig wohl: Güteurteil) enthalte.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, weil im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (§ 51e Abs.3 Z3 VStG).

 

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und wie folgt erwogen:

 

4.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Gemäß § 84 Abs. 2 StVO 1960 sind - von der Bestimmung des § 84 Abs. 1 StVO 1960 abgesehen - außerhalb von Ortsgebieten Werbungen und Ankündigungen an Straßen innerhalb einer Entfernung von 100 m vom Fahrbahnrand verboten, wobei dies jedoch nicht für die Nutzung zu Werbezwecken gemäß § 82 Abs. 3 lit. f gilt.

 

Gemäß § 99 Abs. 3 lit j StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 726 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu zwei Wochen, zu bestrafen, wer in anderer als der in lit. a bis h sowie in den Abs. 1, 1a, 1b, 2, 2a, 2b, 2c und 4 bezeichneten Weise Gebote, Verbote oder Beschränkungen sowie Auflagen, Bedingungen oder Fristen in Bescheiden nicht beachtet.
 

Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 und 3) vorgenommen worden ist.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

 

Gemäß § 32 Abs. 3 VStG gilt eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1) gerichtet ist, auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten. Eine Verfolgungshandlung, die gegen den Unternehmer (§ 9 Abs. 3) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten.

4.2. Vorweg hatte sich der unabhängige Verwaltungssenat mit der Frage, ob im gegenständlichen Fall vom Vorliegen einer Werbung gesprochen werden kann, auseinander zu setzen. Seitens des Berufungswerbers wird das Nichtvorliegen einer Werbung geltend gemacht.

 

Der Begriff "Werbung" in § 84 Abs. 2 StVO 1960 ist in einem wirtschaftlichen Sinn zu verstehen; danach versteht man unter Werbung die Anpreisung bestimmter Waren und Dienstleistungen, aber auch Anpreisungen allgemeiner Natur. Mit einer wirtschaftlichen Werbung muss stets ein (als Werturteil zu qualifizierendes) Güteurteil verbunden sein. Als Werbung hat der Verwaltungsgerichtshof etwa (auch) die Aufstellung einer Hinweistafel "X-Bier" (VwGH 26.1.1965, ZVR 1965/273, die Anbringung einer 1,5 m hohen und über 16 m langen Neon-Leuchtschrift "Milde Sorte" (VwGH 26.6.1979 ZVR 1980/145), eine Tafel mit der bloßen Aufschrift "Vermuth" (VwGH 26.9.1962, 459/62) qualifiziert. (vgl. hiezu Dittrich-Stolzlechner, Straßenverkehrsordnung III. 3. Aufl. Rn 11 zu § 84). Bei Produkten der Marke "Skiny" handelt es sich - wie einem nicht unbeträchtlichen Teil der Öffentlichkeit aus TV- und Plakatwerbung bekannt ist - um vorwiegend für Damen, aber auch für Herren bestimmte Wäsche-Artikel, die vom Konsumenten mit einer bestimmten Qualität in Verbindung gebracht werden. Im Hinblick auf die angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bejaht der unabhängige Verwaltungssenat die Qualifikation des Schriftzuges "Skiny" als Werbung. Dass mit dieser Werbung der Zweck der Erreichung eines höheren Absatzes für "Skiny"-Produkte verbunden ist, braucht nicht näher erläutert zu werden.

 

4.3. Die Herrn Dr. HS am 3.4.2001 zugestellte Strafverfügung ist - entgegen der Auffassung des Berufungswerbers - als taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG anzusehen. In dieser Strafverfügung wurde Herrn Dr. HS nicht - wie vom Berufungswerber vorgebracht - zur Last gelegt, "einen Werbeträger aufgestellt" zu haben. Vielmehr wurde ihm zur Last gelegt, er habe es zu verantworten, dass "die Werbung "Skiny" ... auf einem Werbeträger ... aufgestellt war ...".

 

§ 84 Abs. 2 StVO enthält keine Bestimmung, dass nur in bestimmter Art und Weise ersichtlich gemachte Werbungen bzw. Ankündigungen von dem in dieser Bestimmung normierten Verbot umfasst sind. Im Gegensatz zu § 84 Abs. 2 StVO 1960 angebrachte Werbungen bzw. Ankündigungen sind nur dann zulässig, wenn die Behörde von diesem Verbot eine Ausnahme rechtskräftig bewilligt hat. Für die Genehmigungspflicht ist unerheblich, auf welche Art und Weise eine von der in Rede stehenden Bestimmung umfasste Werbung oder Ankündigung ersichtlich gemacht wird.

 

Wenngleich die Verwendung des Terminus "auf einem Werbeträger ... aufgestellt ..." als etwas unglücklich gewählt anzusehen ist, so besteht dennoch kein Zweifel, dass sich der Tatvorwurf auf eine bewilligungspflichtige Werbung im Sinne des § 84 Abs. 2 StVO 1960 bezieht, wobei die Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Ziffer 1 VStG 1950 genügt. In der aufgrund des dagegen erhobenen Einspruches erlassenen Straferkenntnisses vom 25.3.2002 wurde das Wort "aufgestellt" durch das Wort "angebracht" ersetzt. Die Strafverfügung vom 6.3.2001 ist nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates durchaus als rechtzeitige gegen Dr. HS gerichtete taugliche Verfolgungshandlung anzusehen und gilt diese auch gegen den Berufungswerber als verantwortlichen Beauftragten (vgl. § 9 Abs.3 VStG).

 

In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich der gegen das angeführte Straferkenntnis vom 25.3.2002 erhobenen Berufung mit Erkenntnis vom 3.6.2002, VwSen-108290/2/Bi/Ka, Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt hat; dies mit der Begründung, aufgrund der vorgelegten Bestellungsurkunde liege die (verwaltungsstrafrechtliche) Verantwortung beim verantwortlichen Beauftragen (somit dem nunmehrigen Berufungswerber), nicht beim Berufungswerber (Dr. HS).

 

4.4. Zutreffend hat der Berufungswerber darauf hingewiesen, im Spruch des angefochtenen Bescheides werde der Tatort fehlerhaft angeführt.

 

Nach § 44a VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat im Hinblick auf Ort und Zeit und die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, sowie sämtliche Tatbestandsmerkmale zu enthalten.

Vergleichsweise hat der Verwaltungsgerichtshof in der Entscheidung vom 10.4.1991, Zl. 90/03/0283, erkannt:

"§ 44a Ziffer 1 VStG 1950 bestimmt, dass in einem Straferkenntnis der "Spruch" (§ 44 Abs.1 Z6 leg.cit.) "die als erwiesen angenommene Tat" zu enthalten hat. Das heißt, dass die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Der zitierten Rechtsvorschrift ist also dann entsprochen, wenn

a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Ziffer 1 VStG 1950 genügt oder nicht genügt, mithin ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder als rechtswidrig erscheinen lässt. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtschutzüberlegungen zu messendes sein (siehe hiezu das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Slg. NF Nr. 11894 A)."

 

In der an den nunmehrigen Berufungswerber ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.11.2002 wurde als Tatort "Linz, Dallingerstraße, Auffahrt A 7, Rfb Nord, Rampe 2" angeführt.

 

Nach dem Wortlaut des (offenbar mittels computerunterstützter Textverarbeitung erstellten) Spruches des im vorgelegten Verwaltungsstrafakt einliegenden Bescheidkonzeptes betreffend das angefochtene Straferkenntnis scheint darin als Tatort die Wortfolge "Linz, Dallingerstraße Auffahrt (hier wurde handschriftlich eingefügt: A) Rfb Nord, Rampe 2" auf.

Dem Wortlaut des Spruches des vom Berufungswerber in Kopie vorgelegten Straferkenntnisses (dieses wurde offenbar ebenfalls mittels computerunterstützter Textverarbeitung erstellt) ist zu entnehmen, dass bezüglich des Tatortes ebenfalls die Wortfolge "Linz, Dallingerstraße Auffahrt Rfb Nord, Rampe 2" aufscheint.

Da in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.11.2002 der Tatort ursprünglich exakt umschrieben ist, lässt dies den Schluss zu, dass die in Rede stehende Unrichtigkeit offenbar auf technisch mangelhaftem Betrieb der automationsunterstützten Datenverarbeitungsanlage beruht. Derartige Unrichtigkeiten in Bescheiden kann die Behörde gemäß § 62 Abs. 4 AVG jederzeit von Amts wegen berichtigen und hat der unabhängige Verwaltungssenat diesbezüglich den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ergänzt (zur Befugnis der Berufungsbehörde, Bescheide der Unterinstanz zu berichtigen, siehe die VwGH-Erkenntnisse vom 22. Mai 1985, Slg.Nr. 11.775 A; vom 24. Jänner 1990, Zl. 89/02/0217, und vom 18. September 1991, Zl. 91/03/0043).

Im Ergebnis bedeutet dies, dass der aufgezeigte Fehler in Verbindung mit der Möglichkeit der Berichtigung (auch) durch die Berufungsbehörde keine Rechtswidrigkeit des Straferkenntnisses bewirkt.

Demnach vertritt die Berufungsbehörde die Auffassung, dass der Berufungswerber die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung zu vertreten hat und der erstbehördliche Schuldspruch zu Recht erfolgt ist. Die Berufungsausführungen waren insgesamt nicht geeignet, dem Berufungswerber zum Erfolg zu verhelfen.

4.5. In der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses wurde angeführt, die verhängte Geldstrafe sei dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angepasst. Bei der Strafbemessung sei im Sinne des § 19 VStG zu berücksichtigen gewesen, dass das Ausmaß der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, nämlich die Gewährleistung einer widmungsgemäßen Benützung der Straße zu Verkehrszwecken, nach Maßgabe der zeitlichen und örtlichen Umstände der Übertretung nicht als geringfügig anzusehen sei. Hinsichtlich der Einkommens- und Vermögensverhältnisse hat der Berufungswerber trotz Aufforderung keine Angaben gemacht und legte der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz ein geschätztes monatliches Netto-Einkommen von 1.500 Euro zugrunde. Dieser Einschätzung hat der Berufungswerber nicht widersprochen. Als mildernd wurde die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet. Straferschwerungsgründe lagen nicht vor.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Was die Strafbemessung anbelangt, so handelt es sich laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dabei innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Diesem Gebot ist die Erstbehörde nur teilweise nachgekommen. In Anbetracht des Umstandes, dass der Berufungswerber nicht verwaltungsstrafrechtlich vorgemerkt war (er somit als unbescholten zu gelten hat), mangels Vorliegen von Erschwerungsgründen sowie der geschätzten Einkommensverhältnisse erscheint die verhängte Geldstrafe - auch unter dem Gesichtspunkt der Spezialprävention - als überhöht. Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungsgründe ist die nunmehr verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen. Weitere Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe sind im Berufungsverfahren dabei nicht hervorgekommen. Das Ausmaß der gemäß § 16 VStG festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat.


Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. Sc h ö n

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