VwSen-109108/36/Re/Sta

Linz, 14.05.2004

 VwSen-109108/36/Re/Sta Linz, am 14. Mai 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des G S, N, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J M, P, vom 23.4.2003, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 7.4.2003, VerkR96-4957-2002, betreffend Übertretung des § 5 Abs.2 Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 23.3.2004, fortgesetzt am 14.4.2004, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird hinsichtlich Schuld als unbegründet abgewiesen.
   Das angefochtene Straferkenntnis wird insoweit mit der Maßgabe bestätigt, als die Wortfolge "Sie haben am ....." in der ersten Zeile des Spruches abgeändert wird auf "Sie sind verdächtig, am ....." und nach dem Wort "gelenkt" in der fünften Zeile des Spruches die Wortfolge "zu haben" eingefügt wird.

Der zu zahlende Geldbetrag beträgt somit insgesamt 1.540 Euro.
 
 
Rechtsgrundlage:
Zu I. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) iVm §§ 24 und 19 VStG sowie §§ 51 Abs.1, 51c und 51e VStG.
Zu II. und III.: §§ 64 und 65 VStG.
 
 

Entscheidungsgründe:

Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 7.4.2003, VerkR96-4957-2002, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in der Höhe von 1.520 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 390 Stunden verhängt, weil er am 6.7.2002 gegen 5.30 Uhr im Gemeindegebiet N, auf Straßen mit öffentlichem Verkehr, insbesondere der K Landesstraße , der H Landesstraße und dem Güterweg D, vom Fest "W" nach A, N, das Kraftfahrzeug VW, mit dem Kennzeichen , in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und um 5.55 Uhr in A, N, die von einem hiezu besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht auf Grund der bei ihm festgestellten Alkoholisierungssymptome, wie leichter Alkoholgeruch, unsicherer Gang, veränderte Sprache, und unhöfliches, enthemmendes, renitentes Benehmen berechtigterweise verlangte Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomaten verweigert hat.

Weiters wurde ihm gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren I. Instanz in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind insgesamt 152 Euro, vorgeschrieben.

Dagegen hat der Berufungswerber, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J M, S, P, mit Schriftsatz vom 23.4.2003, eingelangt bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen am 24.4.2003, somit innerhalb offener Frist Berufung erhoben; diese Berufung wurde von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich samt bezughabenden Verwaltungsstraftakt vorgelegt.

Gemäß § 51c VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat durch ein Einzelmitglied zu entscheiden, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

In der Berufung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft durchgeführt worden sei, insbesondere durch Nichteinvernahme des beantragten Zeugen B D. Dieser hätte bestätigen können, dass er mit dem Berufungswerber zum Fest gefahren sei und mit diesem wiederum zurückfuhr, dabei jedoch der Zeuge P das Fahrzeug gelenkt habe. Die Aussage D hätte die Zeugenaussage K widerlegen können. Der Berufungswerber habe in einer Stellungnahme vom 28.3.2003 sehr wohl die dritte Person genannt, die im Fahrzeug mitgefahren sei.

Rechtswidrigkeit wird dem Straferkenntnis in dem Zusammenhang vorgeworfen, als der Beschuldigte das im Spruch genannte Fahrzeug auf der dort genannten Straße nicht gelenkt habe und daher die Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomaten nicht gerechtfertigt gewesen sei und er daher den Tatbestand des § 5 Abs.2 StVO nicht verwirklicht habe. Der Berufungswerber habe bereits bei der Amtshandlung durch die einschreitenden Beamten sofort und unmissverständlich angegeben, dass nicht er, sondern ein Freund den Pkw gelenkt habe. Zu diesem Zeitpunkt habe F P im Hause des Beschuldigten geschlafen. Er hätte diesen den Beamten vorstellen können, was er aber weder wollte noch musste, wozu natürlich die Alkoholisierung des Beschuldigten beigetragen habe und er es somit bewusst anlässlich der Amtshandlung dabei beließ, dass nicht er, sondern ein Freund den Pkw gelenkt habe. Es werde nicht begründet, warum diese Angaben unglaubwürdig sein sollten. Die Nichtnennung des Zeugen P in der Eingabe vom 2.8.2002 lag in der Entscheidung des ausgewiesenen Vertreters und nicht in der des Berufungswerbers, dieser nehme jedoch generell bei der Vollmachtbekanntgabe und dem Antrag auf Aktenübersendung zur Akteneinsicht keine Beweisantragstellungen vor. Dass der Berufungswerber nicht alleine zum Fest gekommen bzw. gefahren sei und nicht alleine beim Parkplatz angekommen sei, würde durch den Zeugen D bewiesen werden. Der Berufungswerber habe bereits bei der ersten Amtshandlung ausgesagt, nicht gefahren zu sein, eine andere Verantwortung habe er nie abgegeben, weshalb diese Aussage keine Unglaubwürdigkeit des Beschuldigten begründen könne. Vielmehr sei die Aussage des A K nicht geeignet, den Schuldspruch zu begründen. Mit den sich daraus ergebenden Widersprüchlichkeiten zur Rechtfertigung des Berufungswerbers habe sich die belangte Behörde nicht auseinandergesetzt. Es wäre daher festzustellen gewesen, dass der Beschuldigte das im Spruch genannte Fahrzeug am 6.7.2002 gegen 5.30 Uhr nicht auf den im Spruch genannten Straßen gelenkt habe. Insgesamt werde die Behebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens beantragt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 23.3.2004 zur Einvernahme des Berufungswerbers sowie der Zeugen F P und B D. Im Rahmen der Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 14.4.2004 wurden die Zeugen A H und A K einvernommen.

Demnach befanden sich der Berufungswerber und auch die Zeugen F P und B D in der Nacht vom 5. auf 6.7.2002 auf dem Fest "W" in A. Unbestritten steht fest, dass der Berufungswerber mit seinem eigenen Pkw mit dem polizeilichen Kennzeichen zu diesem Fest gefahren ist, Beifahrer war Herr D. Im Zuge des Festes trafen sie auch noch den Zeugen P und verblieben alle drei bis ca. 5.00 Uhr früh in A. Feststeht weiters, dass der Berufungswerber und seine beiden Entlastungszeugen in der Folge mit dem Pkw des Berufungswerbers nach Hause fuhren. Unbestritten blieb darüber hinaus, dass der Berufungswerber zu diesem Zeitpunkt alkoholisiert war. Er selbst konnte sich nicht mehr genau erinnern wie viel er getrunken habe, jedenfalls soviel, dass er ein Kraftfahrzeug nicht mehr lenken durfte. Die Alkoholisierung des Berufungswerbers wurde von sämtlichen Zeugen übereinstimmend bestätigt. In der Folge wurde der Pkw des Berufungswerbers um ca. 5.30 Uhr von den verständigten Gendarmeriebeamten vor dem Wohnhaus des Berufungswerbers vorgefunden. Laut Zeugenaussage des Gendarmeriebeamten war das Kennzeichen auf Grund der telefonischen Information bekannt, stimmte mit diesem überein und war feststellbar, dass das Fahrzeug kurz zuvor in Betrieb war, da Auspuff und Motorhaube noch warm waren. Von den Gendarmeriebeamten wurde auch der Berufungswerber neben dessen Großmutter zu Hause angetroffen und vom dem die Amtshandlung führenden Gendarmeriebeamten Symptome einer Alkoholisierung deutlich wahrgenommen. Letztlich unbestritten blieb auch, dass der Berufungswerber vom Gendarmerieinspektor A H aufgefordert wurde, einen Alkotest durchzuführen und dass der Berufungswerber dies mit der Begründung, dass er das Auto nicht gelenkt habe, verweigerte, dies obwohl der Berufungswerber vom amtshandelnden Gendarmeriebeamten auf die Folgen einer derartigen Alkotestverweigerung ausdrücklich aufmerksam gemacht worden ist. Auf die Frage des Gendarmeriebeamten, wer außer ihm den auf ihn zugelassenen Pkw gelenkt habe, hat der Berufungswerber keine namentliche Auskunft erteilt.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 2 bis 6 Wochen zu bestrafen ist, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind unter anderem besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu Lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

In Bezug auf die Erfüllung des objektiven Tatbildes lässt der diesbezüglich unstrittige Sachverhalt unschwer eine Subsumtion unter die zitierte gesetzliche Bestimmung zu. Es ist unbestritten, dass der Berufungswerber vom hiezu ermächtigten und geschulten Organ der Straßenaufsicht zur Untersuchung der Atemluft aufgefordert wurde und dieser hiezu auf Grund des eindeutig vorliegenden Verdachtes, der Berufungswerber habe in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt, auch berechtigt war. Der Berufungswerber hat diese Atemluftuntersuchung ausdrücklich verweigert, obwohl er auf die Folgen einer derartigen Verweigerung hingewiesen wurde. Der Berufungswerber irrt, wenn er vermeint, dass die Tatsache, dass er möglicherweise nicht der tatsächliche Lenker des Kraftfahrzeuges war, ihn vor einer Bestrafung wegen der Verweigerung der Atemluftuntersuchung schütze. Nach der Rechtslage und nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Verwaltungsübertretung des § 99 Abs.1 lit. b) iVm § 5 Abs.2 2. Satz StVO bereits dann vor, wenn der zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt Aufgeforderte lediglich im Verdacht steht, ein Kraftfahrzeug im alkoholisierten Zustand gelenkt zu haben; darauf, ob im weiteren Verfahren der Nachweis erbracht wird, dass ein Beschuldigter ein Kraftfahrzeug nicht gelenkt hat, kommt es nicht an, weil das Delikt bereits mit der Verweigerung der Vornahme der Atemluftuntersuchung vollendet ist (VwGH 23.11.2001, 98/02/0212).

Dass der amtshandelnde Gendarmeriebeamte zu Recht den begründeten Verdacht haben konnte, dass der Berufungswerber in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt hat, steht für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates zweifelsfrei fest. Die Alkoholisierung wird von sämtlichen vernommenen Personen übereinstimmend bestätigt, der Gendarmeriebeamte wurde auf Grund eines solchen Verdachts (s. Zeugenaussage Herbst) zum Wohnhaus des Berufungswerbers beordert, hatte dort, vor dem Haus des Berufungswerbers, einen betriebswarmen Pkw vorgefunden, nämlich den auf den Berufungswerber zugelassenen Pkw und traf schließlich im Haus den Berufungswerber um 5.30 Uhr in der Früh in Straßenbekleidung an. Dieser behauptete zwar, mit seinem Pkw nicht gefahren zu sein, hat jedoch auf die Frage, wer den Pkw sonst gelenkt hätte, keine namentliche Auskunft gegeben. Zu einem derartigen Fall hat der Verwaltungsgerichtshof zur berechtigten Annahme des "Verdachtes" bereits ausgesprochen, dass es dem Zulassungsbesitzer im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht oblegen wäre, jene Person zu bezeichnen, welche als Lenker (außer seiner Person) in Frage komme (VwGH 30.1.2004, Zl. 2004/02/0015 und das dort zitierte Erkenntnis vom 25.7.2003).

Es waren daher keine weiteren Erhebungen mehr zur Frage zu führen, wer tatsächlich das Fahrzeug gelenkt hat, wer beim Parkplatz in Aistersheim angekommen ist bzw. wer von dort weggefahren ist.

Der objektive Tatbestand des § 99 Abs.1 lit. b iVm § 5 Abs.2, 2. Satz StVO war somit im gegenständlichen Falle bereits mit der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, erfüllt. Rechtlich unerheblich ist daher nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für das Ergebnis des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens, ob in der Folge, etwa im Zuge eines darauffolgenden Verfahrens der Beweis erbracht werden kann, dass der Beschuldigte tatsächlich ein Kfz gelenkt hat oder nicht.

Insofern korrekturbedürftig war der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, da dieser dem Berufungswerber tatsächlich das Lenken in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand vorgeworfen hat. Die Abänderung ist jedoch im Sinne der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zulässig, da der Vorwurf des "Lenkens" den bloßen "Verdacht" des Lenkens jedenfalls in sich schließt und somit dem Berufungswerber innerhalb offener Frist auch zur Last gelegt wurde.

Zur herabgesetzten Strafhöhe ist festzustellen, dass die belangte Behörde die verhängte Strafe im unteren Bereich des mit 1.162 Euro bis 5.813 Euro normierten Strafrahmens des § 99 Abs.1 StVO 1960 und nach den Kriterien des § 19 VStG bemessen hat. Dabei wurde, mangels anderer Angaben von amtlicher Schätzung ausgehend, ein monatliches Nettoeinkommen von 726 Euro zu Grunde gelegt und davon ausgegangen, dass der Berufungswerber über kein Vermögen verfügt und keine Sorgepflichten hat. Mildernde Umstände konnten keine festgestellt werden, als erschwerend wurden zwei einschlägige Vorstrafen gewertet. Diese Bemessung ist zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses von der belangten Behörde ordnungsgemäß erfolgt und wurde in der Berufung auch nicht kritisiert. Die Herabsetzung der Strafe war jedoch erforderlich, da jene Verwaltungsstrafe, hinsichtlich welcher zum Zeitpunkt einer Entscheidung über die Strafbemessung bereits Tilgung eingetreten ist, bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt werden dürfen. Im gegenständlichen Falle wurden dem Berufungswerber die mit Straferkenntnis vom 22.7.1998 und vom 6.9.1999 verhängten einschlägigen Verwaltungsvorstrafen als erschwerend angerechnet. Da jedenfalls die mit Erkenntnis vom 22.7.1998 verhängte einschlägige Vorstrafe in der Zwischenzeit getilgt ist, so war diese bei der Strafbemessung im zweiten Rechtsgang nicht mehr zu berücksichtigen (VwGH 21.2.1990, 89/03/0113). Eine weitere Herabsetzung der Strafe war jedoch auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage nicht vertretbar und letztlich vom Berufungswerber auch nicht beantragt.

Überwiegende Milderungsgründe lagen nicht vor, sind auch im Berufungsverfahren nicht vorgekommen und wurden auch nicht vorgebracht. Auch können bei einem Delikt nach § 5 StVO die Folgen nicht von vornherein als unbedeutend angesehen werden. Mangels Voraussetzung scheidet somit die Anwendung der §§ 20 und 21 VStG aus.

Zu II. und III.: Die Kostenentscheidung ist in den angeführten Gesetzesstellen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 
 

Dr. Reichenberger