VwSen-109162/2/BMa/Ka

Linz, 31.07.2003

VwSen-109162/2/BMa/Ka Linz, am 31.Juli 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des Herrn Ing. JD, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. P vom 18. Juni 2003, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. Mai 2003, Zl.101-5/3-330122841, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld und der verhängten Geldstrafe als unbegründet abgewiesen. Hinsichtlich der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe wird die Strafe auf 4 Tage herabgesetzt.

II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens bleibt unverändert; zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Beitrag zu leisten.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 16, § 19, § 51c und § 51e Abs.3 Z3 VStG;

zu II.: §§ 64 Abs.1 und Abs. 2, § 66 Abs.1 VStG.

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz wurde der Berufungswerber (Bw) für schuldig befunden, er habe als verantwortlicher Beauftragter und somit als gemäß § 9 Abs.2 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der Fa. "A" Gesellschaft für Außenwerbung mbH mit Sitz in W, zu verantworten, dass die Werbung "Skiny" in Linz, Umfahrung Ebelsberg bei der OMV Tankstelle W, stadtauswärts, zumindest am 25. Oktober 2000 auf einem Werbeträger außerhalb des Ortsgebietes weniger als 100 m vom Fahrbahnrand entfernt (Fahrbahnentfernung 49 m) laut einer Anzeige des städtischen Erhebungsdienstes angebracht gewesen sei, obwohl dies gemäß § 84 Abs.2 StVO verboten sei und keine Ausnahmebewilligung gemäß § 84 Abs.3 StVO vorgelegen sei. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 84 Abs.2 iVm § 99 Abs.3 lit.j StVO 1960 iVm § 9 Abs.2 VStG begangen. Gemäß § 99 Abs.3 lit.j StVO 1960 wurde über ihn eine Geldstrafe von 218 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von insgesamt 21,80 Euro verpflichtet.

1.2. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, der dargestellte Sachverhalt sei als erwiesen angenommen worden;

eine Verfolgungsverjährung sei im gegenständlichen Fall nicht eingetreten, da gemäß § 32 Abs.3 VStG eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen gerichtet sei, auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und gegen die verantwortlichen Beauftragten gelte. Im gegenständlichen Fall sei daher die Strafverfügung vom 6. März 2001 gegen Herrn Dr. HS als rechtzeitige Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs.2 leg.cit. anzusehen.

Die angebrachte Werbung "Skiny" verkörpere die vom Gesetz verbotene wirtschaftliche Werbung mit einem Güteurteil, weshalb sie unter den Verbotstatbestand des § 84 Abs.2 StVO falle.

1.3. Gegen diesen, ihm am 5. Juni 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 20. Juni 2003 (und damit rechtzeitig) zur Post gegebene Berufung.

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, der Tatvorwurf sei verjährt, da dem Einschreiter eine Tat vom 25. Oktober 2000 vorgeworfen werde und innerhalb von sechs Monaten nach diesem Termin gegen ihn keine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt worden sei.

Bei der Werbung "Skiny", die der Bw angebracht habe, handle es sich nicht um eine Werbung im Sinne der Rechtsprechung des VwGH. Eine Werbung in diesem Sinne liege nur vor, wenn damit auch ein Güteurteil verbunden sei, dies sei bei der Wortfolge "Skiny" aber keineswegs der Fall (siehe VwGH vom 15.7.1964, 1745/63, ZVR 1965/109). Im Übrigen müsse es als behördennotorisch gelten, dass Außenwerbeunternehmen ihre Werbung nicht selbst anbringen, sondern die in ihrem Eigentum stehende Werbeflächen Dritten überlassen, damit diese dort ihre Werbung anbringen können.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens gemäß § 45 VStG beantragt.

2. Der Bürgermeister der Stadt Linz hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, weil im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat (§ 51e Abs.3 Z3 VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 84 Abs.2 StVO 1960 sind - von der Bestimmung des § 84 Abs.1 StVO 1960 abgesehen - außerhalb von Ortsgebieten Werbungen und Ankündigungen an Straßen innerhalb einer Entfernung von 100 m vom Fahrbahnrand verboten, wobei dies jedoch nicht für die Nutzung von Werbezwecken gemäß § 82 Abs.3 lit.f gilt.

Gemäß § 99 Abs.3 lit.j StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 726 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu zwei Wochen, zu bestrafen, wer in anderer als der in lit.a bis h sowie in den Abs. 1, 1a, 1b, 2, 2a, 2b, 2c und 4 bezeichneten Weise Gebote, Verbote oder Beschränkungen sowie Auflagen, Bedingungen oder Fristen in Bescheiden nicht beachtet.

Gemäß § 31 Abs.1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs.2 und 3) vorgenommen worden ist.

Gemäß § 32 Abs.2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung udgl), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Gemäß § 32 Abs.3 VStG gilt eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs.1) gerichtet ist, auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten. Eine Verfolgungshandlung, die gegen den Unternehmer (§ 9 Abs.3) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten.

3.2.Vorweg ist zu prüfen, ob die Voraussetzung zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens gegeben ist, nämlich eine taugliche Verfolgungshandlung durch die Erstbehörde innerhalb der gesetzlichen Frist von sechs Monaten (§ 31 Abs.2 VStG), gesetzt wurde. Am 6. März 2001, also innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach der am 25. Oktober 2000 vom städtischen Erhebungsdienst festgestellten Übertretung, wurde gegen Herrn Dr. S als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. "A" Gesellschaft für Außenwerbung mbH eine Strafverfügung erlassen. Gemäß der oben zitierten Strafverfahrensbestimmung gilt diese Verfolgungshandlung auch für den gemäß § 9 Abs.2 VStG verantwortlichen Beauftragten, zu dem der Bw am 20. Juli 2000 bestellt wurde. Die Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den handelsrechtlichen Geschäftsführer Dr. S gilt daher auch als Einleitung des Strafverfahrens gegen den Bw.

3.3. Zum Berufungsvorbringen, die Anschrift (gemeint ist offensichtlich "Aufschrift") "Skiny" sei keine Werbung im Sinne der Rechtsprechung des VwGH, eine Werbung in diesem Sinne liege nur vor, wenn damit auch ein Güteurteil verbunden sei, dies sei bei der Wortfolge "Skiny" aber keineswegs der Fall (siehe VwGH 15.7.1964, 1745/63, ZVR 1965/109), ist entgegen zu halten, dass der Begriff "Werbung" im § 84 Abs.2 StVO 1960 in einem wirtschaftlichen Sinn zu verstehen ist. Gemeint ist die Anpreisung bestimmter Waren und Dienstleistungen, aber auch Anpreisungen allgemeiner Natur. Als Werbung hat der VwGH beispielsweise eine Leuchtschrift mit dem Inhalt "Milde Sorte" (VwGH 26.6.1979, Zl.1941/76) oder eine Tafel mit der bloßen Aufschrift "Vermuth" (VwGH 26.9.1962, Zl. 459/62) qualifiziert (vgl. hiezu Dittrich-Stolzlechner, Straßenverkehrsordnung III. 3.Aufl., Rn 11 zu § 84). In seinem Erkenntnis vom 26.6. 1979 hat der VwGH judiziert, dass man unter Werbung stets eine mit einem Güteurteil verbundene Anpreisung versteht, Angaben rein beschreibender Natur fallen nicht darunter (Grundtner, StVO, E3 zu § 84).

Im konkreten Fall handelt es sich um ein Plakat, auf welchem in ästhetischer Weise eine attraktive junge Frau dargestellt ist. Links oben, seitlich von dieser Darstellung befindet sich der Schriftzug "Skiny". Dieser soll in Zusammenhang mit der oben beschriebenen Darstellung ganz offensichtlich dem Betrachter im Hinblick auf das zu bewerbende Produkt positive (Qualitäts)aspekte suggerieren. Dass mit dieser Anpreisung der Zweck der Erreichung eines höheren Absatzes für "Skiny"-Produkte verbunden ist, braucht nicht näher erläutert zu werden.

Der unabhängige Verwaltungssenat bejaht aus diesen Gründen die Qualifikation des Schriftzuges "Skiny" als Werbung.

3.4. Das Vorbringen des Bw, es müsse als behördennotorisch gelten, dass Außenwerbeunternehmen ihre Werbung nicht selbst anbringen, sondern die in ihrem Eigentum stehenden Werbeflächen Dritten überlassen, damit diese dort ihre Werbung anbringen können, wird als bloße Schutzbehauptung gewertet, weil keine weiteren, auf den konkreten Fall bezogene Angaben hiezu gemacht, oder entlastende Beweise angeboten wurden.

Hinsichtlich der Schuldfrage ist auf die Ausführungen der ersten Instanz zu verweisen. Demnach kommt § 5 Abs.1 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Wenn der Bw der Meinung gewesen sein sollte, der Schriftzug "Skiny" sei keine Werbung im Sinne der ständigen Rechtsprechung des VwGH, so würde er über das entsprechende in § 84 Abs.2 StVO enthaltene normative Tatbestandsmerkmal irren. Dem Bw als verantwortlicher Beauftragter einer Firma für Außenwerbung kann die Kenntnis der sozialen Bedeutung eines Plakates mit Darstellung und Markennamen, nämlich die Erhöhung des Absatzes des diesem Markennamen zuordenbaren Produkts, unterstellt werden. Sein Irrtum bezöge sich lediglich auf die Wertung dieses normativen Tatbestandsmerkmals. Ein solcher Irrtum ist (dogmatisch) als Rechtsirrtum zu qualifizieren, der dem Bw aufgrund seiner beruflichen Verantwortlichkeit vorwerfbar ist.

Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.

4. Bei der Strafbemessung war ausgehend von einem Strafrahmen bis zu 726 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu zwei Wochen, Folgendes zu erwägen:

4.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

4.2. Zur Strafhöhe wurde im bekämpften Straferkenntnis ausgeführt, dass bei dem gesetzlich vorgesehenen Strafrahmen im Sinne des § 19 VStG das Ausmaß der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, nämlich der Gewährleistung einer widmungsgemäßen Benützung der Straße zu Verkehrszwecken, welche nach Maßgabe der zeitlichen und örtlichen Umstände der Übertretung nicht als geringfügig anzusehen ist, keine Erschwerungsgründe vorliegen und als Milderungsgrund verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit berücksichtigt wurde. Bei Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw ging die erste Instanz von einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro aus (der auch angeführte Betrag 300 Euro ist - wie sich aus der gleichzeitigen ausdrücklichen Bezugnahme auf das Aufforderungsschreiben (vom 17. Februar 2003) in welchem nur der Betrag von 3000 Euro genannt ist, ergibt, offenbar auf einen Schreibfehler zurückzuführen).

4.3. Was die Strafbemessung anbelangt, so handelt es sich laut ständiger Judikatur des VwGH dabei innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist.

Dieses Ermessen wurde von der Erstbehörde unter Berücksichtigung der dargestellten Voraussetzungen auch korrekt angewandt.

Bei der Festsetzung der Ersatzarreststrafe wäre von der erstinstanzlichen Behörde jedoch eine Begründung dafür zu geben gewesen, warum die Geldstrafe im Ausmaß von 30 Prozent des Höchstrahmens festgesetzt, bei der Ersatzarreststrafe der Strafrahmen jedoch zu 35 Prozent ( also darüber hinausgehend) ausgeschöpft wurde.

Aufgrund des Fehlens einer entsprechenden Begründung für die Festsetzung der Ersatzarreststrafe in der verhängten Höhe war diese prozentuell an die Strafbemessung der Geldstrafe anzupassen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

5. Das erstinstanzliche Straferkenntnis wurde im Hinblick auf die verhängte Geldstrafe bestätigt, die diesbezüglichen Verfahrenskosten bleiben damit unverändert aufrecht.

Aufgrund des Teilerfolges der Berufung (Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe um einen Tag), fielen keine Kostenbeiträge für das Berufungsverfahren an ( § 65 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 30.10.2003, Zl.: 2003/02/0206-3