VwSen-109195/21/Re/Sta

Linz, 12.05.2004

VwSen-109195/21/Re/Sta Linz, am 12. Mai 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des Herrn E W, L vom 18. Juli 2003, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 26. Juni 2003, VerkR96-6538-2002, wegen Übertretung des
§ 102 Abs.3, 5. Satz des Kraftfahrgesetzes 1967 (KFG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. April 2004, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 26. Juni 2003, VerkR96-6538-2002, wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die zur Anwendung gelangte Strafbestimmung im Sinne des § 44a Z3 VStG mit § 134 Abs.3c KFG zitiert wird.
Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 4,20 Euro zu tragen.

Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 und 19 und 21 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem Straferkenntnis vom
26. Juni 2003 über den Berufungswerber wegen der Übertretung des § 102 Abs.3,
5. Satz KFG 1967. eine Geldstrafe in der Höhe von 21 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Stunden verhängt, weil er am 12. Oktober 2002 um 10.03 Uhr in Linz, auf der A7, bei Strkm 10,300 in Fahrtrichtung Westautobahn, das Kfz, Kombinationskraftwagen, Chrysler Voyager 2,5 TD LE, Kennzeichen , gelenkt und während der Fahrt verbotenerweise ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung telefoniert hat.

Gemäß § 64 VStG wurde ihm hiezu als Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren I. Instanz der Betrag von 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind 2,10 Euro, vorgeschrieben.

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, auf Grund der Feststellungen des anzeigenden Gendarmeriebeamten des Landesgendarmeriekommandos für Oberösterreich, Verkehrsabteilung - Außenstelle Neumarkt/M., sowie dessen zeugenschaftlicher Angaben musste die belangte Behörde bei freier Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangen, dass er die im Spruch angeführte Übertretung tatsächlich begangen habe. Einem geschulten Straßenaufsichtsorgan sei eine derartige Feststellung zweifelsfrei zumutbar. Auch wenn die Übertretung bestritten würde, müsse die Behörde insbesondere auf Grund des Umstandes, dass die Übertretung dienstlich wahrgenommen und auch zeugenschaftlich bestätigt worden sei, sowie vom Berufungswerber bei der Anhaltung auch zugegeben worden sei, als erwiesen angesehen werden. Von der Bestimmung des § 21 VStG habe nicht Gebrauch gemacht werden können, da nicht geringfügiges Verschulden vorlag. Die Strafbemessung erfolgte in Berücksichtigung des § 19 VStG und der geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber mit seinem Schriftsatz vom 18. Juli 2003 innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, er halte die in der Strafverfügung gemachten Aussagen aufrecht, führe an, dass das Telefonieren mit einer Freisprecheinrichtung erlaubt sei, bei der Anhaltung habe er auf Befragung zugegeben, telefoniert zu haben, jedoch nicht mit dem Handy in der Hand. Die Freisprecheinrichtung ermögliche ihm freie Sicht, keinerlei Einschränkung der Bewegungsfreiheit und keine Ablenkung von der Beobachtung des Verkehrsumfeldes. Die Funktionen des Handys könne er mit einer Hand bedienen. Die Anhaltung sei gefährlich und auch unverhältnismäßig und illegal erfolgt. Auf seine Beschreibung/Schilderung des Vorfalles sei in keiner Weise eingegangen worden. Diesbezüglich würden Verfahrensmängel geltend gemacht. Er beantrage einen Lokalaugenschein, um die örtlichen besonderen Gegebenheiten sowie die Fahrstrecke zu rekonstruieren sowie die Vernehmung des Anzeigenlegers als Zeugen, schließlich ein ordentliches Verfahren unter Einberufung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich.

Diese Berufung wurde von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

Gemäß § 51c VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall durch Einzelmitglied zu entscheiden, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. April 2004. Bei dieser Berufungsverhandlung war der Berufungswerber sowie der Anzeigenleger des Landesgendarmeriekommandos Oberösterreich anwesend, ein Vertreter der belangten Behörde war entschuldigt nicht anwesend.

Im Rahmen der durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung hat der anzeigende Inspektor des Landesgendarmeriekommandos Oberösterreich übereinstimmend mit seinen bereits im erstinstanzlichen Verfahren abgegebenen zeugenschaftlichen Ausführungen glaubwürdig geschildert, dass er auf der Stadtautobahn in Linz in Richtung Westautobahn zunächst auf der linken Straßenseite hinter dem Fahrzeug des Berufungswerbers und in der Folge auf gleicher Höhe rechts vom Fahrzeug des Berufungswerbers gefahren ist (diese Angaben stimmen im Übrigen mit den Angaben des Berufungswerbers überein). Dabei konnte er sowohl beim Hinterherfahren als auch beim Nebeneinanderfahren eindeutig feststellen, dass der Berufungswerber mit der rechten Hand ein Telefon (Handy) zum rechten Ohr gehalten hat. Er hat daraufhin versucht, die Aufmerksamkeit durch Hupen, Anhaltestab bzw. Winkerkelle und Heckrollo mit der Aufschrift Gendarmerie und Pfeil nach rechts auf sich zu lenken, was ihm auch gelungen ist. Er und der Berufungswerber sind bei der Abfahrt in Richtung Prinz-Eugen-Straße abgefahren. Beim dort befindlichen Gewerbebetrieb F hat die Amtshandlung stattgefunden. Dort wurde dem Berufungswerber angeboten, ein Organmandat in der Höhe von 21 Euro zu bezahlen, womit sich der Berufungswerber letztlich einverstanden erklärt hat, jedoch mangels mitgeführten Bargeld der Alternative zugestimmt hat, den Betrag von 21 Euro bei der Verkehrsabteilung in der Liebigstraße zu bezahlen, um eine Anzeige zu vermeiden. Erst als die Bezahlung bei der Dienststelle innerhalb von zwei Wochen nach der Amtshandlung nicht bezahlt wurde, wurde vom Amtsorgan die Anzeige erstattet.

Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates sieht keinen Anlass, an den Angaben des Gendarmeriebeamten, welcher zur Erkennung und Aufnahme einschlägiger Tatumstände, welche mit Übertretungen der Straßenverkehrsordnung oder des Kraftfahrgesetzes im Zusammenhang stehen, geschult ist, zu zweifeln, insbesondere stimmen die zeugenschaftlichen Aussagen des anzeigenden Gendarmeriebeamten im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens und im Rahmen der öffentlichen Berufungsverhandlung völlig überein. Dies im Gegensatz zu den Ausführungen des Berufungswerbers, welcher im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens, so auch im Einspruch gegen die Strafverfügung, angab, mit der linken Hand einen Stöpsel einer Freisprecheinrichtung ins linke Ohr gedrückt zu haben und sich dabei gleichzeitig mit dem linken Ellbogen bei der linken Fahrzeugtüre aufgestützt zu haben, so wie man sich auch bei längeren Fahrten an der Fahrzeugtür abstützt. Bei der Berufung hat er die im Einspruch gegen die Strafverfügung gemachten Aussagen aufrecht erhalten. Im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung wiederum hat er im Zusammenhang mit seinem Vorbringen betreffend eines - zu einer Freisprecheinrichtung gehörenden - Ohrstöpsels über ausdrückliches Befragen des Verhandlungsleiters festgestellt, er habe mit der rechten Hand einen Ohrstöpsel in das rechte Ohr gedrückt, um bessere Hörqualität zu haben. Auf diesen Widerspruch aufmerksam gemacht, stellte er fest, dass es auch links gewesen sein kann und dass wahrscheinlich die Version des Einspruches gegen die Strafverfügung eher der Wahrheit entspreche.

Auch die Tatsache, dass sich der Berufungswerber im Rahmen der Anhaltung bereit erklärt hat, die 21 Euro zu bezahlen und mangels Bargeld gegenüber dem Gendarmeriebeamten zusagte, dieses Organmandat in der Höhe von 21 Euro bei der Dienststelle zu begleichen, spricht für die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes des verbotenen Telefonierens mit einem Handy während der Fahrt. Weniger dagegen die bei der Berufungsverhandlung dargelegte Version des Berufungswerbers, er habe dies nur deswegen zugesagt, weil er der Meinung gewesen sei, auch das Telefonieren mit einer Freisprecheinrichtung mit einem Ohrstöpsel sei noch nicht erlaubt. Es muss einem Lenker eines Kraftfahrzeuges die Kenntnis der einschlägigen kraftfahrrechtlichen Bestimmungen zugemutet werden. Auch diese dargelegte Version des Telefonierens durch den Berufungswerber ist daher als Schutzbehauptung desselben zu qualifizieren und vermag die Aussage des Meldungslegers nicht zu erschüttern. Gleiches gilt für die vom Meldungsleger nicht beantwortbare Frage der Farbe und der Größe des vom Berufungswerber verwendeten Handys, da einerseits nachvollziehbar ist, dass die Farbe eines Handys durch Windschutzscheibe des Dienstfahrzeuges und Heckscheibe des Fahrzeuges des Berufungswerbers bzw. durch Seitenscheibe des Dienstfahrzeuges und Seitenscheibe des Fahrzeuges des Berufungswerbers nicht oder nur schwierig erkennbar ist, noch dazu, da ja das Handy zum Teil von der Hand beim Telefonieren verdeckt ist, was jedoch wiederum nicht bedeutet, dass für den Meldungsleger nicht unterscheidbar ist, ob sich die telefonierende Person lediglich einen im Ohr befindlichen Stöpsel festdrückt oder ein Handy zum Ohr hält.

Es bestehen daher nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates keine Bedenken, die widerspruchsfreien Aussagen des Gendarmeriebeamten der Entscheidung zu Grunde zu legen. Die unter Wahrheitspflicht erfolgte Vernehmung des Zeugen im Rahmen der Berufungsverhandlung ergab somit entscheidungstaugliche Aussagen. Vom Gendarmeriebeamten ist grundsätzlich zu erwarten, dass er einen Sachverhalt entsprechend wiedergeben kann.

Die Erörterung dieses Sachverhaltes an Ort und Stelle - sowie vom Berufungswerber in seiner Berufung beantragt - konnte somit unterbleiben, da hiedurch ein anderes Ergebnis nicht zu erwarten war. Auf die Beschreibung und Schilderung des Vorfalles, wie vom Berufungswerber im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens dargelegt, wurde bei der Berufungsverhandlung ausführlich Bezug genommen.

Gemäß § 134 Abs.3c KFG begeht eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 21 Euro zu ahnden ist, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs.3, 5. Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.

Gemäß § 102 Abs.3, 5. Satz KFZ ist dem Lenker während des Fahrens das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.

Gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 sind die Organe der Straßenaufsicht berechtigt, durch deutlich sichtbare oder hörbare Zeichen Fahrzeuglenker zwecks Lenker- oder Fahrzeugkontrolle, zwecks anderer, den Fahrzeuglenker oder einer beförderte Person betreffende Amtshandlungen oder zwecks Durchführung von Verkehrserhebungen zum Anhalten aufzufordern. Der Fahrzeuglenker hat der Aufforderung Folge zu leisten. Bei solchen Amtshandlungen sind die Organe der Straßenaufsicht auch berechtigt, die aus Gründen der Verkehrssicherheit allenfalls notwendigen Verkehrsbeschränkungen anzuordnen..........

Wie oben bereits dargelegt, lässt die Erfüllung des objektiven Tatbildes die Subsumtion des erwiesenen Sachverhaltes unter die zitierten gesetzlichen Bestimmungen unschwer zu. Neben dem festgestellten Tatbestandsmerkmal des Telefonierens ohne Freisprecheinrichtung steht auch unbestritten fest, dass dieser Vorwurf im Rahmen einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt wurde. Der Berufungswerber wurde vom anzeigenden Gendarmeriebeamten veranlasst, durch Abfahrt von der Stadtautobahn sein Fahrzeug anzuhalten, um die Amtshandlung vorzunehmen. Unwesentlich ist in diesem Zusammenhang die weitere Klärung der sich nicht zur Gänze überdeckenden Aussagen, ob die Anhaltung nur durch Handzeichen oder auch durch Hupen, Winkerkelle oder Heckrollo erfolgt ist. Schließlich steht auch unbestritten fest, dass dem Berufungswerber vom Meldungsleger zunächst ein Organmandat in der Höhe von 21 Euro angeboten wurde, dieses Organmandat jedoch der Berufungswerber letztlich durch sein Nichterscheinen an der Dienststelle verweigert hat.

Zur Strafbemessung ist festzuhalten, dass die belangte Behörde die Mindeststrafe verhängt hat. Dies nach den Kriterien des § 19 VStG, da keine straferschwerenden Umstände vorgelegen sind und der Berufungswerber unbescholten ist. Überwiegende Milderungsgründe lagen jedoch nicht vor, sind vom Berufungswerber im Rahmen seiner Berufung nicht vorgebracht worden und im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass bereits wiederholte Studien auf die besonderen Gefahren des Telefonierens beim Autofahren ohne Freisprecheinrichtung hinweisen. Viele Unfälle sind auf Unaufmerksamkeit durch das Telefonieren zurückzuführen. Telefonierende Autofahrer verursachen eine bedeutend höhere Rate von aufmerksamkeitsbedingten Unfällen. Wie auch bereits von der Erstbehörde angeführt, war somit mangels Voraussetzungen die Anwendung der §§ 20 und 21 VStG nicht möglich. Im Übrigen wurden die von der Erstbehörde mangels Angabe des Berufungswerbers geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Rahmen der Berufung nicht weiter beeinsprucht.

Es war somit wie im Spruch zu erkennen.

Die Richtigstellung der Strafnorm hatte zulässigerweise gemäß § 44a VStG zu erfolgen.

Zu II.:

Die Kostenentscheidung ist in den angeführten Gesetzesstellen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger