VwSen-250882/26/Kon/Ni

Linz, 28.07.2003

 VwSen-250882/26/Kon/Ni Linz, am 28. Juli 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn Dr. J S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 8.5.2000, SV96-11-17-1999, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 15. Juli 2003 im zweiten Rechtsgang zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

 

2. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als in Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG die verhängte Geldstrafe auf den Betrag von 363,37 Euro (entspricht ATS 5.000) die Ersatzfreiheitsstrafe auf die Dauer von 24 Stunden und der gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG vom Bestraften zu entrichtende Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auf den Betrag von 36,34 Euro herabgesetzt werden.

Kosten für das Berufungsverfahren sind dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen (§ 65 VStG).

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 VStG und § 51c VStG idF Verwaltungsreformgesetz 2001.

Entscheidungsgründe:

Zum bisherigen Verfahrensgang:

In der gegenständlichen Angelegenheit hat der h Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 1.3.2001, VwSen-250882/3/Kon/Pr, dass in der Präambel angeführte Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung im Wesentlichen wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde behoben.

In Stattgebung der gegen das h Erkenntnis erhobenen Amtsbeschwerde des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 14.11.2002, 2001/09/0099-6 die Berufungsentscheidung des h Verwaltungssenates aufgehoben und die Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als Tatortbehörde im Sinne des § 27 VStG als gegeben festgestellt.

Der unabhängige Verwaltungssenat ist an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes gebunden und gehalten, über die gegenständliche Berufung meritorisch zu entscheiden.

Im bekämpften Straferkenntnis wird der Berufungswerber Dr. J S (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 28 Abs.5 sowie § 3 Abs.1 AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1, erster Strafsatz leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von ATS 15.000 (Ersatzfreiheitsstrafe: vier Tage) verhängt.

In dem dem Schuldspruch zu Grunde liegenden Tatvorwurf wird dem Bw zur Last gelegt, es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A C und E GesmbH mit dem Sitz in P, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ verantworten zu haben, dass Herr D N, bosnischer Staatsbürger vom 27.10.1998 bis 4.1.1999 als Hilfskraft beschäftigt war, obwohl für den genannten Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§ 15 AuslBG) ausgestellt worden sei.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Bw rechtzeitig Berufung eingebracht. Als Berufungsgründe werden mit jeweils näheren Ausführungen örtliche Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, mangelhafte Durchführung des Beweisverfahrens und unrichtige Beweiswürdigung eingewandt.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde und durchgeführter öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 15.7. d.J. hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Das Vorliegen der objektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung, nämlich der tatsächlich erfolgten Beschäftigung des Ausländers N D im Tatzeitraum ist als erwiesen zu erachten und wurde vom Bw in der Berufungsverhandlung auch nicht bestritten.

Was das Verschulden an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung im Sinne der subjektiven Tatseite betrifft, ist der Bw darauf hinzuweisen, dass die unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, für dessen Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft.

Die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens trifft sohin den Beschuldigten, dem es daher obliegt, initiativ alles darzulegen was für seine Entlastung spricht.

In der Berufungsverhandlung brachte der Bw zu seiner Schuldentlastung sinngemäß im Wesentlichen vor, von seinem Filialgeschäftsführer H bezüglich des Status des Ausländers als Konventionsflüchtling getäuscht worden zu sein. Der Ausländer wäre schon vorher von Herrn H in dessen Firma beschäftigt gewesen, welche in weiterer Folge wegen Insolvenz aufgelöst worden wäre. Herr H habe den Ausländer in die Firma des Bw übernommen, wobei er den Bw wie schon oben angeführt getäuscht habe, als er diesem gegenüber angab, der Ausländer sei Konventionsflüchtling und eine Beschäftigungsbewilligung für diesen daher nicht erforderlich. Der Bw gab an, dass er in seiner gesamten bisherigen Tätigkeit als gewerbsmäßiger Arbeitskräfte-Überlasser noch nie gegen das AuslBG verstoßen habe und auf ein strenges Kontrollsystem in Bezug auf das Vorliegen der arbeitsmarktbehördlichen Papiere für die jeweils von ihm beschäftigten Ausländer verweisen könne. So habe er auch den Filialgeschäftsführer H laufend aufgefordert den Personalakt des Ausländers in Kopie zu ihm nach Puchenau zu übersenden. Dieser Aufforderung sei der Filialgeschäftsführer H unter ständigen Ausreden nie nachgekommen. Dem Bw sei die bewilligungslose Beschäftigung des Ausländers erst bei Beendigung dessen Dienstverhältnisses am 4.1.1999 bekannt geworden. Die unterbliebene Einsichtnahme in den Personalakt des Ausländers stelle eine Ausnahme dar und sei letztlich nur darauf zurückzuführen, dass H ihm vorsätzlich den Personalakt vorenthalten habe. Dies im Wissen, dass es sich bei diesem Ausländer eben um keinen Konventionsflüchtling handelte.

Die vom Bw vorgebrachten Gründe erscheinen zwar durchaus glaubwürdig vermögen ihn aber dennoch nicht ausreichend zu exkulpieren. So ist der Bw darauf hinzuweisen, dass eine Delegation seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit nach dem AuslBG an Herrn H nicht erfolgt ist und Genannter nicht als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 VStG erachtet werden kann. Dies allein schon deshalb, weil die im Gesetz (§ 28b Abs.3 AuslBG) hiefür geforderte Mitteilung an das zuständige Arbeitsinspektorat nicht erfolgte. Dass Herrn H in seinem Dienstvertrag mit der A die Verantwortung für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG auferlegt wurde, reicht nicht aus, seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nach dem AuslBG zu begründen, sodass diese nach wie vor beim Bw verblieben ist.

Das Verschulden des Bw an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist - auch nach gebotener Berücksichtigung seines Vorbringens - eben darin zu erblicken, dass er die Rechtmäßigkeit der Einstellung des Ausländers bei der A nicht zeitgerecht überprüft hat und sich offensichtlich von seinem Filialgeschäftsführer zu lange hat hinhalten lassen.

Aus diesen Erwägungen heraus war daher der Schuldspruch der belangten Behörde zu bestätigen.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die in den Bestimmungen des Strafgesetzbuches (§ 33 StGB) erfolgte Aufzählung von Strafmilderungsgründen ist nicht taxativer sondern demonstrativer Art.

Es ist daher zulässig, dass die erkennende Behörde auch andere Umstände als die in der demonstrativen Aufzählung des StGB angeführten, als Milderungsgründe heranzieht.

Gemäß § 20 VStG kann, überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Ungeachtet des Wortes "kann", ist der Strafbehörde dabei kein Ermessen eingeräumt sondern ist sie vielmehr verhalten, bei Vorliegen eines beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe die Rechtswohltat der außerordentlichen Strafmilderung anzuwenden.

Im gegenständlichen Fall ist dabei zunächst darauf hinzuweisen, dass das Vorliegen des von der belangten Behörde herangezogenen Straferschwerungsgrundes nach § 28 Abs.5 AuslBG in keiner Weise nachvollziehbar ist. Aus der Aktenlage ergeben sich weder Anhaltspunkte dafür, dass der Ausländer zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen als sie, die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorgesehen hätten, beschäftigt wurde noch dafür worin diese schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen bestanden haben sollten. Das Vorliegen dieses Erschwerungsgrundes ist sohin in keiner Weise erwiesen und auch sohin gegenüber den Strafmilderungsgründen nicht aufrechenbar.

Dem gegenüber ist als gewichtiger Strafmilderungsgrund die aktenkundige Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung zu berücksichtigen. Wurde doch erst durch diese Anmeldung zum einen die Ahndung der Tat erst ermöglicht zum anderen die nachteiligen Folgen der Übertretung in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht hintangehalten. Ein weiterer, wenngleich weniger gewichtiger Strafmilderungsgrund besteht darin, dass die Übertretung des Bw in nicht unwesentlichen Ausmaß auf das allem Anschein nach unredliche Verhalten eines Dritten zurückgeführt werden kann.

Nicht zuletzt ist auch der lange Zeitraum seit Begehung der Tat aus einem nicht vom Bw zu vertretenden Grund als strafmildernd zu berücksichtigen und wird in diesem Zusammenhang auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. Dezember 2001, B 4/01 hingewiesen.

Insgesamt sah sich daher der h Verwaltungssenat dazu verhalten in voller Ausschöpfung der außerordentlichen Strafmilderung die gegen den Bw verhängte Strafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen.

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG war nicht in Erwägung zu ziehen, weil ein beträchtliches Zurückbleiben des tatbildmäßigen Verhaltens des Bw gegenüber dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat nicht verzeichnet werden konnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath