VwSen-109467/12/Zo/Pe

Linz, 08.04.2004

VwSen-109467/12/Zo/Pe Linz, am 8. April 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn F H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M B, vom 5.12.2003 gegen Punkt 5 das Straferkenntnisses des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 28.10.2003, VerkR96-3934-2003, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 19.3.2004 zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und Punkt 5 des angefochtenen Straferkenntnisses vollinhaltlich bestätigt.

Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 232,40 Euro (20 % der zu Punkt 5 verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Der Bezirkshauptmann von Schärding hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis unter Punkt 5 über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.162 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage, Verfahrenskosten 116,20 Euro) verhängt, weil dieser am 3.7.2003 gegen 00.25 Uhr das Motorfahrrad mit dem Kennzeichen vom Vorplatz des Gasthauses B in Diersbach weg auf die Diersbacher Straße in Richtung Kreuzung mit der Eisenbirner Straße und in weiterer Folge im Ortsgebiet Taufkirchen auf der Otterbacher Straße auf Höhe der Garagenzufahrt des Hauses S, gelenkt hat, wobei er trotz an ihm wahrgenommener Alkoholisierungssymptome (deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, deutlich gerötete Augenbindehäute und schwankender Gang) am 3.7.2003 gegen 01.20 Uhr am Gendarmerieposten Taufkirchen/Pram die von einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht verlangte Untersuchung der Atemluft auf Alkohol verweigerte (nicht ausreichend Luft in den Alkomat hineingeblasen). Der Berufungswerber habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begangen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in welcher der Berufungswerber vorbringt, dass er aus medizinischen Gründen nicht im Stande gewesen sei, genügend Atemluft in den Alkomaten zu blasen. Die Behörde hätte dazu ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Es sei nicht richtig, dass er den Beamten gegenüber nichts von seinen gesundheitlichen Problemen beim Alkotest gesagt habe und er merkte erst während der Versuche, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, genug Luft in die Röhre zu blasen. Außerdem wäre er jederzeit bereit gewesen, einen Bluttest zu machen. Im bekämpften Bescheid fehlten die Begründung dahingehend, wie die Behörde zu dem festgestellten Sachverhalt kommt sowie zur Beweiswürdigung und zur Strafbemessung. Es wurde ein ärztliches Attest des praktischen Arztes Dr. Walter Schreiner vom 24.7.2003 vorgelegt, wonach der Berufungswerber seit Jahren wegen Bronchialasthma und Silikose in fachärztlicher Behandlung ist und unter krankheitsbedingter Atemnot leidet.

3. Der Bezirkshauptmann von Schärding hat den Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19.3.2004, bei welcher der Berufungswerber befragt sowie der Meldungsleger AI R unter Wahrheitserinnerung als Zeuge einvernommen wurde.

4.1. Daraus ergibt sich folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt:

Der Berufungswerber lenkte zum Vorfallszeitpunkt sein Motorfahrrad von Diersbach nach Taufkirchen. Er hat dann sein Motorfahrrad letztlich in Taufkirchen angehalten, bei der in weiterer Folge durchgeführten Verkehrskontrolle hat der Meldungsleger Alkoholisierungssymptome wahrgenommen, weshalb er den Berufungswerber zum Alkotest aufgefordert hat. Der Berufungswerber ist zum Gendarmerieposten Taufkirchen mitgefahren, wo er den Alkotest hätte durchführen sollen. Der Ablauf des Alkotests wurde ihm erklärt und er wurde aufgefordert, soviel Luft wie möglich in den Alkomat zu blasen. Der Berufungswerber hat aber das Mundstück des Alkomaten immer wieder aus dem Mund genommen, wobei er jeweils nur ganz kurze Zeit in den Alkomat geblasen hat. Der Berufungswerber machte keinerlei Angaben, dass er an Atembeschwerden leidet und er hatte während der Amtshandlung auch keinen Asthmaanfall.

Während der mündlichen Verhandlung wurde in die Messstreifen des verwendeten Alkomaten Dräger Alkotest 7110A Einsicht genommen. Aus diesen ergibt sich, dass der Berufungswerber um 00.57 Uhr bei einer Blaszeit von 4,6 Sekunden insgesamt 0,2 l Luft in den Alkomat geblasen hat, um 00.58 Uhr, um 01.05 Uhr sowie um 01.15 Uhr ist jeweils die Messbereitschaft des Alkomaten abgelaufen, ohne dass der Berufungswerber in dieser Zeit überhaupt Luft in den Alkomaten geblasen hätte.

4.2. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung wird den Angaben des Gendarmeriebeamten Glauben geschenkt, wonach der Berufungswerber sich offenbar nicht bemüht hat, einen ordnungsgemäßen Alkotest durchzuführen, sondern eben immer wieder während der Messbereitschaft des Alkomaten das Mundstück aus dem Mund genommen hat, ohne überhaupt Atemluft in den Alkomat zu blasen. Diese Angaben decken sich mit den im Akt befindlichen Messstreifen, wonach der Berufungswerber eben bei vier Versuchen dreimal überhaupt keine Luft in den Alkomaten geblasen hat und einmal lediglich 0,2 l. Hätte sich hingegen der Berufungswerber - so wie er den Sachverhalt darzustellen versucht - ernstlich bemüht, einen ordnungsgemäßen Alkotest durchzuführen, so hätte er trotz seiner Erkrankung zumindest geringe Mengen an Ausatemluft in den Alkomaten blasen müssen. Weiters ist erwiesen, dass der Berufungswerber seine Erkrankung nicht erwähnt hat (dies gesteht er ausdrücklich zu) sowie während der Amtshandlung nicht an einem akuten Asthmaanfall gelitten hat (die entsprechende Aussage des Zeugen hat der Berufungswerber nicht bekämpft).

5. Hierüber hat der unabhängige Verwaltungssenat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 Euro bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Vorraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

5.2. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren, insbesondere die mündliche Verhandlung am 19.3.2004 haben ergeben, dass der Berufungswerber den Alkotest insofern verweigert hat, als er den Alkomaten lediglich unzureichend beatmet hat. Er hat daher die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten. Hinsichtlich seines Verschuldens ist iSd § 5 Abs.1 VStG zumindest von fahrlässigem Verhalten auszugehen. Das Vorbringen des Berufungswerbers, dass er aufgrund seiner Erkrankung nicht in der Lage gewesen sei, einen ordnungsgemäßen Alkotest durchzuführen, ist einerseits durch die oben angeführte Beweiswürdigung widerlegt, andererseits hat es der Berufungswerber auch unterlassen, auf diese Erkrankung hinzuweisen. Dazu wäre er aber nach der diesbezüglich bereits von der Erstinstanz richtig zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verpflichtet gewesen.

Wie sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung ergeben hat, war der Berufungswerber offensichtlich der irrigen Ansicht, dass jedenfalls eine Blutabnahme hätte durchgeführt werden müssen, wenn er keinen ordnungsgemäßen Alkotest zu Stande bringt. Diese Ansicht ist jedoch unzutreffend, weil eine klinische Untersuchung zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol durch einen Arzt bzw. in weiterer Folge eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes gemäß § 5 StVO nur in jenen Fällen vorgesehen ist, in denen eine Untersuchung des Atemluftalkoholgehaltes aus Gründen, die in der Person des Probanden gelegen sind, nicht möglich war. Dazu ist nochmals auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach der Berufungswerber von sich aus auf die angebliche Unmöglichkeit des Alkotests hätte hinweisen müssen.

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Als strafmildernd ist die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers zu werten. Sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe liegen nicht vor. Der Gesetzgeber hat für die vom Berufungswerber zu verantwortende Verwaltungsübertretung eine Mindeststrafe von 1.162 Euro festgelegt, wobei die Erstinstanz ohnedies lediglich diese Mindeststrafe verhängt hat. Ein Unterschreiten der Mindeststrafe gemäß § 20 VStG war nicht möglich, weil keine außerordentlichen Milderungsgründe vorliegen. Die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers rechtfertigt zwar unter Berücksichtigung seiner ungünstigen Vermögensverhältnisse die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe, erfüllt aber noch nicht die Voraussetzungen des § 20 VStG. Die Berufung war daher abzuweisen.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Z ö b l