VwSen-109486/14/Bi/Be VwSen109487/14/Bi/Be

Linz, 12.03.2004

 VwSen-109486/14/Bi/Be
VwSen-109487/14/Bi/Be Linz, am 12. März 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat über die Berufung des Herrn A P, derzeit Landesgerichtliches Gefangenenhaus, Pochestraße 9-11, 4020 Linz, vom 15. Dezember 2003

1. durch seine V. Kammer (Vorsitzender: Mag. Alfred Kisch, Berichterin: Mag. Karin Bissenberger, Beisitzer: Mag. Josef Kofler) gegen die im Punkt 2) des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. Mai 2003, S-11.848/03-1, wegen Übertretung des Führerscheingesetzes verhängten Strafe (VwSen-109486) und
2. durch sein Einzelmitglied Mag. Karin Bissenberger gegen Punkt 3) des genannten Straferkenntnisses wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (VwSen-109487)

aufgrund des Ergebnisses der am 11. März 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich Punkt 2) insofern teilweise Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 1.900 Euro herabgesetzt wird. Hinsichtlich der Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe wird die Berufung abgewiesen.

Im Punkt 3) wird der Berufung insofern teilweise Folge gegeben, als der Schuldspruch und die Ersatzfreiheitsstrafe mit der Maßgabe bestätigt werden, dass im Schuldspruch das Wort "Alkohol" durch "Suchtgift" ersetzt und die übertretene Norm auf §§ 5 Abs.1 1.Satz iVm 5 Abs.9 StVO 1960 geändert werden; die Geldstrafe wird auf 1.162 Euro herabgesetzt.

2. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich im Punkt 2) auf 190 Euro und im Punkt 3) auf 116,20 Euro; Kostenbeiträge zum Rechtsmittelverfahren sind nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 2 und 19 VStG,

zu II.: §§ 64 ff VStG

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis über den Beschuldigten ua wegen Übertretungen gemäß 2) §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.1 und Abs.3 Z1 FSG und 3) §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 Geldstrafen von 2) 2.180 Euro (42 Tage EFS) und 3) 1.200 Euro (16 Tage EFS) verhängt, weil er am 21. März 2003

2) um 16.40 Uhr in Raab, B129, km 57.645, das Kfz gelenkt habe, ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung der Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt, zu sein, und

3) sich um 17.10 Uhr am Gendarmerieposten Raab, geweigert habe, sich einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol vorführen zu lassen, obwohl vermutet worden sei, dass er sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Gleichzeitig wurden ihm anteilige Verfahrenskostenbeiträge von 2) 218 Euro und 3) 120 Euro auferlegt.

Die Zustellung des Straferkenntnisses erfolgte am 15. Dezember 2003.

2. Gegen die Strafhöhe im Punkt 2) und gegen Schuld und Strafe im Punkt 3) hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da im Punkt 2) eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige V. Kammer zu entscheiden; im Punkt 3) wurde eine Geldstrafe unter 2.000 Euro verhängt, daher war durch das zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Am 11. März 2004 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw und des Zeugen RI P durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz ist entschuldigt nicht erschienen. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe sich dem von ihm verlangten Alkotest unterzogen, jedoch hätte er bis zur amtsärztlichen Untersuchung noch länger warten müssen, sodass er diese schließlich verweigert habe, zumal sein Fahrer dringend zur Arbeit nach Linz musste. Im Übrigen könne er die Strafen in dieser Höhe nicht bezahlen. Er sei für fünf Kinder zwischen 9 Jahren und einem Jahr sorgepflichtig.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.7 VStG, bei der der Bw gehört und die Ausführungen in der Begründung des angefochtene Straferkenntnisses berücksichtigt wurden..

Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens lenkte der Bw am 21. März 2003 gegen 16.40 Uhr den Pkw L-297CS auf der B129 in Richtung St. Willibald und wurde vom Meldungsleger RI P (Ml), der mit dem Bw zwar namensgleich, jedoch nicht verwandt oder verschwägert ist, bei km 57.645 bei erlaubten 60 km/h mittels Laser mit einer Geschwindigkeit von (nach Abzug) 89 km/h gemessen, was er nicht bestritten hat.

Der Ml fragte ihn bei der Anhaltung nach Führerschein und Zulassungsschein, worauf der Bw zugab, er habe gar keinen Führerschein. Da er nur den Zulassungsschein mithatte, sich aber sonst nicht ausweisen konnte, telefonierte der Ml mit der Zulassungsbehörde, der Erstinstanz, sodass sich nach der Beschreibung des Bw seine Identität feststellen ließ.

Der zeugenschaftlich vernommene Ml erläuterte in der mündlichen Verhandlung seinen damaligen Eindruck, der Bw könnte suchtgiftbeeinträchtigt sein, insofern, als ihm das Gestikulieren des Bw mit den Armen und seine wässrigen Augen eigenartig vorgekommen seien, sodass er den Bw zum Alkotest zum GP R brachte. Der Alkotest wurde laut Messstreifen um 16.55 Uhr und 16.57 Uhr vorgenommen und ergab beide Male 0,0 mg/l AAG.

Daraufhin forderte der Ml den Bw auf, sich wegen seiner Vermutung einer Beeinträchtigung durch Suchtgift beim Lenken des Fahrzeuges zu einer klinischen Untersuchung bei einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt vorführen zu lassen. Der Bw verweigerte diese mit der Begründung, er befinde sich in Drogentherapie und müsse dringend nach Linz zur Arbeit, zumal nach seiner Darstellung die Amtshandlung ohnehin schon lange gedauert habe und noch eine weitere Stunde gedauert hätte, weil sich der Ml erst telefonisch mit einem Gemeindearzt in Verbindung setzen wollte. Der Ml bestätigte die Angaben des Bw in der mündlichen Verhandlung, wonach er ihn vorsichtshalber auf mitgeführtes Suchtgift durchsucht habe. Die vom Bw als zu lang gerügte Wartezeit bis zum Alkotest beim GP R erklärte der Ml nachvollziehbar mit der vorgeschriebenen 15minütigen Wartezeit zwischen Anhaltung und Alkotest, wobei er auf die Uhrzeit laut Alkoteststreifen verwies. Im Übrigen sei es zu einer Benachrichtigung des Gemeindearztes nicht gekommen, weil der Bw die Untersuchung sofort verweigert habe. Nach Beendigung der Amtshandlung sei der Bw mit seinem Beifahrer, der eine gültige Lenkberechtigung gehabt habe, mitgefahren.

Der Bw hat die ihm im Punkt 1) des Straferkenntnisses zur Last gelegte Geschwindigkeitsüberschreitung ebenso wenig bestritten wie die Tatsache, dass er nicht im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung der Klasse B war.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Zu Punkt 3) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Gemäß § 5 Abs.5 1.Satz in Verbindung mit Abs.9 StVO 1960 sind die Organe der Straßenaufsicht (weiters) berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befinden, zwecks Feststellung des Grades der Beeinträchtigung zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt oder zum diensthabenden Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt zu bringen.

Zu den Berufungsausführungen einer unzumutbar langen Zeitdauer der Amtshandlung und der wahrscheinlich noch längeren Dauer bis zu einer amtsärztlichen Untersuchung ist zu sagen, dass nach den Verwendungsbestimmungen für Alkotestgeräte zwischen Anhaltung und tatsächlichem Beginn der Blasversuche eine 15minütige Wartezeit einzuhalten ist, die gewährleisten soll, dass vor dem Alkotest ua kein Alkohol getrunken wurde, der das Messergebnis zum Nachteil des Probanden zu verfälschen in der Lage wäre. Der Ml hat daher diesbezüglich korrekt gehandelt und auch hinsichtlich der Verständigung eines im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arztes ist zuzugestehen, dass es möglicherweise in der Stadt nicht so lang dauert, bis ein solcher Arzt zur Verfügung steht. Im Übrigen war die vom Bw befürchtete noch längere Wartezeit insofern kein Thema, weil der Bw schon vor der Verständigung des Arztes die Untersuchung verweigert hat.

Insgesamt ist davon auszugehen, dass die Berufungsausführungen zu Punkt 3) ins Leere gehen. Der Bw hat daher den ihm im Punkt 3) zur Last gelegten Tatbestand mit der Maßgabe erfüllt, dass aufgrund des eindeutigen Ergebnisses des Alkotests keine Vermutung einer Beeinträchtigung durch Alkohol bestanden hat, jedoch die Vermutung des Ml im Hinblick auf Suchtgift nachvollziehbar ist. Die oben zitierte Gesetzesbestimmung war daher zu ergänzen.

Zur Strafbemessung in den Punkten 2) und 3) des Straferkenntnisses:

Der Strafrahmen des § 37 Abs.1 iVm Abs.3 Z1 FSG reicht von 363 bis 2180 Euro Geldstrafe bzw für den Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 reicht von 1162 bis 5813 Euro Geldstrafe bzw bei Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Die Erstinstanz hat laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses berücksichtigt, dass der Bw insgesamt 7 einschlägige Vormerkungen wegen § 1 Abs.3 FSG aufweist. Weiters wurde mangels Angaben des Bw im Schätzweg ein Einkommen von 800 Euro netto monatlich und das Fehlen von Vermögen zugrundegelegt.

Mittlerweile sind drei Vormerkungen wegen § 1 Abs.3 FSG aus dem Jahr 1998 getilgt, sodass "nur mehr" fünf rechtskräftige Vormerkungen vom März 2002 (2mal), September 2002 und Jänner 2003 als einschlägig und damit als erschwerend hinsichtlich Punkt 2) zu berücksichtigen sind. Außerdem wurde im Dezember 2002 bereits wegen einer gleichartigen Übertretung eine Primärfreiheitsstrafe von 10 Tagen zusätzlich zur Höchstgeldstrafe von 2180 Euro verhängt.

Hinsichtlich § 5 Abs.1 StVO liegt eine rechtskräftige einschlägige Übertretung aus dem Jahr 2002 vor, die der Bw in der Verhandlung abgestritten hat, die aber trotzdem als erschwerend hinsichtlich Punkt 3) zu werten ist.

Der Bw konnte in der Verhandlung Sorgepflichten für insgesamt fünf Kinder im Alter von 9, 8, 6, 4 Jahren und 1 Jahr glaubhaft machen. Er habe für jedes Kind 122 Euro monatlich zu bezahlen, könne das aber während der Haft, die noch voraussichtlich bis Februar 2004 dauere, nicht. Von Beruf ist er Kfz-Mechaniker, hat aber die Lehre nicht beendet.

Nach Auffassung der V. Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates ist trotz der fünf einschlägigen Vormerkungen eine geringfügige Herabsetzung der Geldstrafe im Punkt 2) vor allem im Hinblick auf die Sorgepflicht für fünf Kinder gerade noch gerechtfertigt, selbst wenn der Bw für die Zeit der Haft nicht in der Lage ist, seinen Unterhaltspflichten nachzukommen. Die gleiche Auffassung vertritt auch das Einzelmitglied im Hinblick auf Punkt 3) des Straferkenntnisses.

Die nunmehr festgesetzten Geldstrafen entsprechen den Kriterien des § 19 VStG und halten general- sowie vor allem spezialpräventiven Überlegungen stand.

Bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafen sind die finanziellen Verhältnisse, dh auch die Sorgepflichten, zu vernachlässigen, sodass diesbezüglich eine Herabsetzung im Hinblick auf die Erschwerungsgründe nicht zu rechtfertigen gewesen wäre.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet, wobei durch die Herabsetzung der Geldstrafen Kostenbeiträge zum Rechtsmittelverfahren entfallen .

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. K i s c h Mag. B i s s e n b e r g e r