VwSen-109657/14/Bi/Be

Linz, 07.06.2004

 VwSen-109657/14/Bi/Be Linz, am 7. Juni 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn P O, vom 25. Februar 2004 gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 16. Februar 2004, S-23.257/03-1, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 27. Mai 2004 und 2. Juni 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
 
 

I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als das Straferkenntnis im Schuldspruch bestätigt, die Geldstrafe jedoch auf 1.162 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 Wochen herabgesetzt wird.

II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 116,20 Euro; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG,

zu II.: §§ 64 und 65 VStG

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.450 Euro (21 Tage EFS) verhängt, weil er verdächtig sei, am 21. Juni 2003 um 23.25 Uhr in Linz, , den Pkw gelenkt und dort vor dem eingeparkt zu haben, wobei aufgrund von Alkoholisierungssymptomen wie starker Alkoholgeruch aus dem Mund und geröteten Augenbindehäuten die Vermutung bestanden habe, er könnte sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, und er sich am



21. Juni 2003 um 23.54 Uhr in Linz, Denkstraße 16, Wachzimmer Kleinmünchen, gegenüber einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 145 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 27. Mai 2004 und 2. Juni 2004 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw und der Zeugen M T, RI M M und RI A T durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz ist entschuldigt nicht erschienen .

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er habe den Pkw tatsächlich nicht selbst nach Hause gelenkt. Er sei auf einer Grillparty gewesen und habe dort Alkohol getrunken. Er sei dann von der Freundin des Zeugen T, Frau B, mit seinem Auto heimgebracht worden, die danach mit Herrn T im Fahrzeug weggefahren sei. Er sei dann im Auto eingeschlafen. Der anonyme Anrufer müsste auch Frau B gesehen haben. Die Angaben der von ihm geltend gemachten Zeugen seien auch nicht berücksichtigt worden.

Er habe auch den Meldungsleger darauf hingewiesen, dass er aus gesundheitlichen Gründen nicht die Kraft und Ausdauer gehabt habe, den Alkomat wie gefordert zu bepusten. Er hätte keinen Grund gehabt, seinen Alkoholgehalt zu verstecken. Er habe auf sein Lungenproblem hingewiesen, die Beamten hätten aber eine Blutabnahme abgelehnt. Allerdings sei auch der Verdacht des Lenkens durch die anonyme Anzeige nicht geklärt. Er habe auf die Frage, ob er gefahren sei, wegen seiner schlechten Deutschkenntnisse, seines Alkoholrausches und der Müdigkeit automatisch mit "ja" geantwortet, aber er habe gar nicht verstanden, was ihn der Beamten gefragt habe. Der Beamte habe ja korrekt gehandelt, aber er hätte nicht bestraft werden dürfen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Bw gehört, die Ausführungen der Erstinstanz im angefochtenen Straferkenntnis berücksichtigt und die genannten Personen als Zeugen befragt wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Aufgrund eines im Wachzimmer Kleinmünchen eingegangenen anonymen Anrufs, bei dem sich jemand darüber beschwerte, dass vor dem offenbar ein Betrunkener versuche, mit dem Pkw einzuparken, fuhren der Meldungsleger RI T (Ml) und RI M gegen 23.54 Uhr des 21. Juni 2003 dorthin und trafen im beim Anruf beschriebenen, eine warme Motorhaube aufweisenden Pkw als einzige Person den Bw auf dem Lenkersitz schlafend an. Nach dem Aufwecken fragte der Ml den Bw, ob er den Pkw eingeparkt habe und der Bw antwortete "ja". Aufgrund der offensichtlichen, am Alkoholgeruch erkennbaren Alkoholisierung des Bw forderte ihn der Ml auf, zum Wachzimmer zwecks Alkotest mitzukommen, worauf der Bw zwar einwandte, er sei nicht gefahren, dann aber doch mitkam.

Beim Wachzimmer führte der Ml ohne Beisein des Zeugen RI Mr mit dem Bw eine Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt durch, wobei der Bw bei insgesamt 7 Blasversuchen nur jeweils 2 Sekunden hineinblies, obwohl ihn der Ml darauf aufmerksam machte, das sei zu kurz. Nach 7 Blasversuchen ohne ordnungsgemäß zustande gekommenes Ergebnis brach der Ml, wie dem Bw bereits vorher angekündigt, den Alkotest ab und teilte diesem mit, er werde sein Verhalten als Verweigerung des Alkotests werten und als solches zur Anzeige bringen, was der Bw zur Kenntnis nahm, ohne sich über die Blasdauer zu äußern und insbesondere, wie die Zeugeneinvernahme in der mündlichen Verhandlung eindeutig ergab, ohne auf gesundheitliche Probleme, die Lunge oder sonstige Gründe für das Nichtzustandekommen eines verwertbaren Messergebnisses hinzuweisen.

Der Bw verwies in der mündlichen Verhandlung auf die bereits der Erstinstanz vorgelegten Krankenhausbefunde, nämlich auf den Kurzbericht des AKH Linz über einen Krankenhausaufenthalt vom 18. bis 21. Dezember 2002, wonach der Bw berufsbedingt unter Silikose (Staublunge nach beruflicher Tätigkeit als Ofenmaurer) leidet. Als Therapieempfehlung wurde ihm Berodual verordnet, ebenso bei der ambulanten Kontrolle am 6. März 2003.

Der Bw bestätigte, er sei seit dem Krankenhausaufenthalt im Krankenstand, wodurch sich sein Gesundheitszustand naturgemäß gebessert habe, aber er nehme am Morgen das verordnete Medikament, das als Spray einzuatmen sei, ein.

Am 21. Juni 2003 sei er gebeten worden, bei einem Grillfest ein Spanferkel zu grillen, was um 11.00 Uhr Vormittag begonnen habe. Er habe das Medikament nicht mitgehabt, weil er nicht ausschloss, dass er an diesem Tag bzw Abend Alkohol trinken werde und sich das Medikament mit Alkohol nicht vertrage. Er habe sicher Alkohol getrunken gehabt und die Leute, bei denen das Grillfest stattfand, hätten ihn heimgebracht. Er habe dann aber das Handy im Auto vergessen und so sei er nochmals hinausgegangen und dann auf dem Lenkersitz eingeschlafen. So hätte ihn die Polizei angetroffen. Er hat zum Beweis dafür, dass er nicht selbst heimgefahren sei, M T als Zeugen zur Verhandlung mitgebracht, der auch bestätigte,


dass seine Freundin B B den Bw in seinem Auto heimgebracht habe, wobei er hinter ihr nachgefahren sei. Er habe dann seine Freundin in seinem Pkw mitgenommen.

Der Ml bestätigte, der Bw habe sich zu den 2 Sekunden Blaszeit nicht in einer Weise geäußert, dass er auf gesundheitliche Probleme hingewiesen habe. In einem solchen Fall wäre sofort ein Amtsarzt geholt worden. Grundsätzlich bestehe eher ein Interesse an einem festgestellten Alkoholwert als daran, dass der Proband den Alkotest verweigere. Der Bw habe nichts gesagt und auch kein Medikament genannt, das er nehme. Der Bw hat die Aussagen des Ml trotz zunächst gegenteiliger Verantwortung letztlich nicht bestritten und sein Verhalten mit dem Alkoholkonsum und der Müdigkeit begründet.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 2.Satz Z1 StVO sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Die Voraussetzungen für eine Aufforderung zum Alkotest lagen im ggst Fall insofern vor, als bei einem anonymen Anruf beschrieben wurde, dass ein bestimmter Pkw bei einem bestimmten Haus offenbar von einem Betrunkenen eingeparkt werde, die Motorhaube des der Beschreibung entsprechenden Pkw des Bw beim Eintreffen der Beamten warm war und der Bw als einziger als Lenker in Frage kam, zumal er im Pkw schlief. Dass er auf die entsprechende Frage des Ml automatisch mit "ja" antwortete, obwohl er die Frage nicht verstanden hatte, ist nicht auszuschließen, verstärkt den Verdacht des Lenkens aber. Dass der Bw Alkohol getrunken hatte und einen entsprechenden Geruch aufwies, wurde nicht bestritten. Die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung lag demnach unzweifelhaft vor. Der Ml, entsprechend für solche Amtshandlungen geschult und ermächtigt, war daher berechtigt, den Bw zum Zweck der Absolvierung eines Alkotests zum Wachzimmer Kleinmünchen mitzunehmen.

Dass der Bw nichts von gesundheitlichen Problemen erwähnt hat, hat er in der mündlichen Verhandlung eingeräumt. Das Medikament hatte er nach eigenen Angaben nicht bei sich, um es herzuzeigen.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine Verweigerung des Alkotests bereits beim Verdacht, in alkoholisiertem Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, vor, auch wenn sich nachher zweifelsfrei herausstellen sollte, dass der Aufgeforderte tatsächlich kein Fahrzeug gelenkt hat (vgl VwGH 27.5.1999, 99/02/0099; 23.2.1996, 95/02/0567, uva)

Aus diesem Grund erübrigt sich eine zeugenschaftliche Einvernahme der vom Bw zum Beweis für sein Heimbringen geltend gemachten Zeugen. Der mitgebrachte und einvernommene Zeuge wurde auch dahingehend belehrt. Es ist aufgrund der glaubhaften Aussage des Zeugen T nachvollziehbar, dass der Bw, auch als Gegenleistung für sein Grillen, von den "Nutznießern" des Abends heimgebracht wurde und seinen Pkw tatsächlich nicht selbst gelenkt hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 22. März 2002, 99/02/0310, ausgesprochen, die Rechtsansicht, die Gründe für die Unmöglichkeit eines Alkotests müssten nicht sofort genannt werden, zumal sich das aus dem Gesetz nicht ergebe, sei nicht aufrecht zu erhalten. Bei nachträglich behaupteter Unmöglichkeit der Ablegung des Alkotests sei sonst die Möglichkeit zur Feststellung des Grades einer Alkoholbeeinträchtigung im Fall einer für Dritte nicht sofort erkennbaren Unmöglichkeit genommen.

Der Bw hätte demnach, spätestens bei Erkennen der wiederholt zu kurzen Blasdauer auf gesundheitliche Probleme bzw auf sein einzunehmendes Medikament hinweisen müssen, um dem Vorwurf der Verweigerung des Alkotests entgegenzutreten. Dass er das wegen der Alkoholisierung bzw Müdigkeit unterlassen hat, ändert nichts daran, dass eine gesundheitlich bedingte Unmöglichkeit zu spät behauptet wurde. Damit vergab er sich die Chance einer Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung durch das Ergebnis einer Blutabnahme, die in Verbindung mit dem tatsächlichen Lenker möglicherweise zu seiner Straflosigkeit geführt hätte.

Ein solches Verhalten ist zweifellos als Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt zu werten. Der Bw hat daher den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten, zumal ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, reicht.

Die von der Erstinstanz - damals noch zutreffend - gewertete einschlägige Vormerkung des Bw vom März 1999 ist inzwischen getilgt, dh nicht nur der straferschwerende Umstand fällt weg, sondern der Bw ist auch unbescholten, was einen Milderungsgrund darstellt.

Er ist ohne Arbeit und erhält täglich 24 Euro Kranken- bzw Arbeitslosengeld, das sind ca 730 Euro monatlich.

Auf dieser Grundlage war die Herabsetzung der Geld- wie auch der Ersatzfreiheitsstrafe auf die gesetzliche Mindeststrafe gerechtfertigt. Gründe für die Anwendung des § 20 VStG lagen nicht vor, weil beim gegebenen Milderungsgrund und dem hohen Unrechtsgehalt der Übertretung von einem beträchtlichen Überwiegen dieses Milderungsgrundes nicht auszugehen war.

Es steht dem Bw frei, die Bezahlung der Geldstrafe in Raten zu beantragen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Mag. Bissenberger