VwSen-260223/2/WEI/Bk

Linz, 21.07.1998

VwSen-260223/2/WEI/Bk Linz, am 21. Juli 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des J vom 12. August 1997 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 28. Juli 1997, Zl. Wa 96-15-5-1997/Jon, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 (BGBl Nr. 215/1959 idF BGBl Nr. 252/1990) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch zu lauten hat:

J ist schuldig, er hat im Jahr 1996 und jedenfalls bis zum 21. April 1997 im Bereich seines Grundstückes Nr. 2051 der KG A ab einer Furt des Weggrundstückes Nr. südwärts abgeleitet, wobei der Gerinneverlauf nach einer ersten beinahe rechtwinkelig verlaufenden Teilstrecke über das Grundstück Nr. 2051 in weiterer Folge etwa die Ostgrenze der Waldgrundstücke Nr. 2050 und Nr. 2048/1 bzw. die Westgrenze des angrenzenden Grundstücks Nr. 2051, alle Grundstücke in der KG A, bildete und nach rund 110 m wieder in die A, Öffentliches Wassergutgrundstück Nr. einmündete. J sah diesen Graben zur Entlastung seiner Wiese bei Hochwasser des E und damit als eine Vorrichtung gegen die schädlichen Einwirkungen des Wassers vor, ohne daß er vor Ausführung dieses Schutz- und Regulierungswasserbaus in einem öffentlichen Gewässer iSd § 41 Abs 1 WRG 1959 die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde eingeholt hätte. Er hat demnach einen Schutz- und Regulierungswasserbau ohne wasserrechtliche Bewilligung errichtet und dadurch die Verwaltungsübertretung nach § 137 Abs 2 lit o) iVm § 41 Abs 1 WRG 1959 begangen.

II. Im Strafausspruch wird der Berufung teilweise Folge gegeben und die nach dem Strafrahmen des § 137 Abs 2 WRG 1959 zu bemessende Geldstrafe auf den Betrag von S 2.000,-- und die für den Fall der Uneinbringlichkeit gemäß dem § 16 Abs 1 und 2 Satz 1 VStG innerhalb von 2 Wochen festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.

III. Im erstinstanzlichen Verfahren ist ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von S 200,-- zu leisten. Im Berufungsverfahren entfällt ein weiterer Kostenbeitrag.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; §§ 64 Abs 1 und 2, 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis vom 28. Juli 1997 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben 1996, jedenfalls bis zum 21.04.1997 den E (öffentliches Gewässer) Gst.Nr. im Bereich des Gst.Nr. umgeleitet und dadurch entgegen § 39 Abs.1 und 2 WRG 1959 die natürlichen Abflußverhältnisse ohne wasserrechtliche Bewilligung geändert. Der Gerinneverlauf wurde ab einer Furt des dort endenden Weggrundstückes Nr. in etwa rechten Winkel südwärts abgeleitet und bildet in etwa die Ostgrenze des Waldgrundstückes Nr. 2050 bzw. 2048/1 bzw. die westliche Grundstücksgrenze der Parzelle Nr. 2051. Die A, Grundstück Nr. 3302/2, ÖWG, wurde somit auf eine Länge von rd. 110 m umgeleitet. Alle Grundstücke befinden sich in der KG. und Gemeinde A." Aufgrund dieser Tatanlastung erachtete die belangte Behörde § 137 Abs 2 lit m) iVm § 39 Abs 1 und 2 WRG 1959 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung "gemäß § 137 Abs.2 lit.m WRG 1959" (richtig: Strafrahmen des § 137 Abs 2 WRG 1959) eine Geldstrafe von S 5.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden oder 5 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 500,-- vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 30. Juli 1997 eigenhändig zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 12. August 1997, die am 13. August 1997 bei der belangten Behörde einlangte und mit der ersucht wird, "von einer Bestrafung - ganz gleich in welcher Form - Abstand zu nehmen". Die als Einspruch fehlbezeichnete Berufung enthält folgende Begründung:

"Ich erkläre hiermit, daß ich niemals die Absicht hatte, den "E" umzuleiten. Der Graben, den ich gemacht habe, sollte ausschließlich dazu dienen, das alljährliche Hochwasser, das immer wieder unsere Wiese überschwemmt hat, aufzunehmen. Der Graben durch unsere Wiese sollte zwei Funktionen haben:

I) Der Entlastungsgraben sollte das Überschwemmen und Verschmutzen unserer Wiese vermindern, zumindest verringern, was auch im Sinne des Umweltschutzes sein sollte.

II) Durch das Ableiten des Hochwassers in den Entlastungsgraben vermindert sich die Fließgeschwindigkeit, sodaß das verschmutzte Wasser die Möglichkeit hat, sich im angrenzenden Tümpel von Schlamm zu befreien und im halbwegs gereinigten Zustand wieder in den E einzufließen! Diese Maßnahme ist auch im Sinne des Gewässerschutzes gedacht. Dies ist eine uralte Methode, derer sich schon meine Vorfahren bedienten! Ich habe durch diese Methode niemandem einen Schaden zugefügt und habe auch niemals bewußt gegen ein Gesetz verstoßen!" 1.3. Die belangte Behörde hat die Berufung mit ihrem Verfahrensakt zur Entscheidung vorgelegt und von einer Berufungsvorentscheidung abgesehen.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Am 5. Dezember 1996 erschien der Bw bei der belangten Behörde, um sich über den Betrieb einer Teichanlage der Ehegatten L auf Grundstück Nr. 2060 der KG A, die über einen Zuleitungsgraben aus dem E gespeist wird, zu beschweren (vgl Niederschrift vom 05.12.1996, Wa 10-109-1-1996-M). Der ehemalige Schwellteich wäre schon vor sicher fünf Jahren zu einem Fischteich umgebaut und im seinerzeitigen Oberwassergraben eine Schwelle zur Sicherung der Wasserzufuhr eingebaut worden, die allerdings in einer solchen Höhe angelegt worden wäre, daß das darunterliegende Grundstück Nr. 2054 des Bw ständig Vernässungen ausgesetzt sei. Auch die mangelnde Pflege des Zuleitungsgerinnes wäre eine Ursache für Vernässungen. Dadurch hätte sich Weidevieh schon mehrmals durch Leberegel infiziert und wäre verendet.

2.2. Die belangte Behörde führte in der Folge am 21. April 1997 einen Lokalaugenschein zur Feststellung des Sachverhaltes und zur Herstellung der wasserrechtlichen Ordnung unter Beiziehung eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen durch (vgl dazu näher Aktenvermerk vom 21.04.1997). Bei der Begehung des Gerinneverlaufes in der Natur konnten jedoch keine großflächigen Vernässungen, die auf eine ständige Vernässung durch Undichtheiten am Gerinne zurückzuführen wären, vorgefunden werden. Im Bereich einer errichteten Viehtränke wurde das Ufer des Baches abgesenkt, weshalb nach Angaben der Ehegatten L der E bei Hochwasser über die Ufer träte und das Grundstück Nr. 2054 der KG A überflutete.

Bei diesem Lokalaugenschein stellten die Amtsorgane weiters fest, daß der Bw den in der KG A gelegenen E gerinneaufwärts im Bereich des Grundstückes Nr. 2051 ab einer Furt des Weggrundstückes Nr. 3265/1 etwa in rechtem Winkel in südlicher Richtung umgeleitet hat. Wie am aktenkundigen Katasterlageplan ersichtlich gemacht wurde, bildet der Gerinneverlauf nach einer ersten beinahe rechtwinkelig in südlicher Richtung verlaufenden Teilstrecke über das Grundstück Nr. 2051 in weiterer Folge etwa die Ostgrenze der Waldgrundstücke Nr. 2050 und Nr. 2048/1 bzw. die Westgrenze des angrenzenden Grundstücks Nr. 2051. Die A, Öffentliches Wassergutgrundstück Nr. 3303/2, wurde in der geschilderten Weise auf eine Länge von rund 110 m umgeleitet, wobei diese Gewässerstrecke im Zeitpunkt des Ortsaugenscheines teilweise durchflossen war. Bei Niedrigwasserführung könnte diese Umleitung aber eine Falle für aquatisch gebundene Lebewesen werden. Die natürlichen Abflußverhältnisse im E wurden durch diese (teilweise) Umleitung des E, die der Bw in seiner Berufung als Entlastungsgraben für die alljährlichen Hochwässer bezeichnet, unbestrittenermaßen verändert, wobei der Bw die Wasserrechtsbehörde nicht informiert hat.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, daß der unter Punkt 2. dargestellte wesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinreichend geklärt erscheint und auch unbestritten feststeht. Es waren daher nur Rechtsfragen zu beurteilen.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 137 Abs 2 lit m) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit einer Geldstrafe bis zu S 30.000,-- zu bestrafen, wer entgegen § 39 Abs 1 und 2 die natürlichen Abflußverhältnisse ändert.

Nach § 39 Abs 1 darf der Eigentümer eines Grundstückes den natürlichen Abfluß der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteile des unteren Grundstückes nicht willkürlich verändern. Nach Abs 2 ist auch der Eigentümer des unteren Grundstückes nicht befugt, den natürlichen Ablauf zum Nachteile des oberen Grundstückes zu hindern.

Die belangte Behörde beschränkt sich bei ihrer Darstellung der Tat auf die Feststellung, daß der E im Bereich des Grundstückes Nr. 2051 der KG A, welches nach der Aktenlage erschließbar dem Bw gehört, in der geschilderten Weise umgeleitet wurde, obwohl es nach den Bestimmungen des § 39 Abs 1 und 2 WRG 1959 auch darauf ankommt, ob die Änderung der Abflußverhältnisse von Gewässern zum Nachteil eines anderen Grundeigentümers erfolgte. § 39 WRG 1959 verbietet nämlich nicht jede Änderung der Abflußverhältnisse, sondern nur eine solche zum Nachteil der Unterlieger oder Oberlieger (vgl Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht, 1993, 229, Rz 3 zu § 39 WRG). Zu dieser Frage hat die belangte Behörde weder Feststellungen getroffen, noch sind dazu aus der Aktenlage (vgl etwa Aktenvermerk über den Ortsaugenschein vom 21.04.1997) präzise Aussagen möglich. Der von der belangten Behörde angenommene Straftatbestand kann demnach schon mangels ausreichender Feststellungen nicht in Betracht kommen. Wie im folgenden noch zu zeigen ist, trägt der erhobene Tatvorwurf aber einen anderen Straftatbestand.

4.2. Gemäß § 137 Abs 2 lit o) WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz mit einer Geldstrafe bis zu S 30.000,-- zu bestrafen, wer Schutz - und Regulierungswasserbauten ohne wasserrechtliche Bewilligung (§ 41 Abs 1 und 2) errichtet.

§ 41 Abs 1 WRG 1959 statuiert eine grundsätzliche wasserrechtliche Bewilligungspflicht für alle Schutz- und Regulierungswasserbauten in öffentlichen Gewässern einschließlich der Vorkehrungen zur unschädlichen Ableitung von Gebirgswässern nach dem Gesetze vom 30. Juni 1884, RGBl Nr. 117, sofern es sich nicht um eisenbahnrechtliche Bauten nach § 127 handelt. Bei Privatgewässern besteht nach § 41 Abs 2 WRG 1959 die Bewilligungspflicht nur, wenn auf fremde Rechte oder auf die Beschaffenheit, den Lauf oder die Höhe des Wassers in öffentlichen oder fremden privaten Gewässern eine Einwirkung entstehen kann.

Unter Schutz- und Regulierungswasserbauten werden wasserbauliche Maßnahmen verstanden, deren ausschließliche oder hauptsächliche Aufgabe es ist, das Regime eines Wasserlaufes oder eines Sees in bestimmtem Sinne zu beeinflussen, die Ufer zu festigen und das anliegende Gelände vor Überflutungen oder Vermurungen zu bewahren (vgl mwN Grabmayr/Rossmann, Das österreichische Wasserrecht, 2. A, 1978, 262 f, Anm 1 und 260 f, E 1, E 3 und E 5 zu § 41 WRG; Rossmann, Wasserrecht, 2. A, 1993, 165, Anm 1 zu § 41 WRG). Aus der Bestimmung des § 42 WRG 1959 ist abzuleiten, daß es sich dabei um "Vorrichtungen und Bauten gegen die schädlichen Einwirkungen des Wassers" handelt. Als Beispiele werden in der Kommentarliteratur Hochwasserdämme, Ufer- und Sohlebefestigungen, Durchstiche, Verbreiterungen, Verrohrungen, Eindeckungen oder Einwölbungen von Gewässern genannt. Schutz- und Regulierungswasserbauten können aber auch der Begradigung bestehender oder der Herstellung neuer Wasserläufe dienen (vgl die Judikatur bei Rossmann, Wasserrecht, 2.A, 165, Anm 1).

Der Verwaltungsgerichtshof hat dementsprechend ausgesprochen, aus § 41 Abs 1 und 3 iVm § 42 Abs 1 WRG 1959 sei zu schließen, daß unter Schutz- und Regulierungswasserbauten nicht nur Bauwerke, sondern auch Vorrichtungen gegen die schädlichen Einwirkungen des Wassers zu verstehen sind (vgl etwa VwGH 11.6.1991, 90/07/0107, unter Hinweis auf ältere Vorjudikatur). Gemäß dem § 41 Abs 3 unterliegen nur schlichte Uferverkleidungen an nicht befahrenen Gewässern und schlichte Bach- und Uferräumungen keiner Bewilligungspflicht. Größere Räumungen (vgl § 41 Abs 4 WRG 1959) und solche, die durch Vertiefungen zur Anlegung eines neuen Gewässerabflusses führen, sind bewilligungspflichtig (vgl näher mwN Raschauer, Kommentar zum Wasserrecht, 233, Rz 5 zu § 41 WRG).

4.3. Aus der oben dargestellten Rechtslage folgt, daß der vom Bw errichtete Entlastungsgraben, der nach seinen eigenen Angaben ein Überschwemmen und Verschmutzen seiner Wiese vermindern sollte, einen Schutz- und Regulierungswasserbau iSd §§ 41 und 42 WRG 1959 darstellt. Diese rechtliche Wertung einer solchen Grabenziehung folgt aus der weiten Definition des Schutz- und Regulierungswasserbaues, worunter nicht nur Bauten ieS, sondern überhaupt Vorrichtungen gegen die schädlichen Einwirkungen des Wassers fallen. Mit dieser Beurteilung im Einklang steht die Einlassung des Bw, wonach er niemals die Absicht gehabt habe, den E umzuleiten. Auch seine Erläuterung, daß durch das Ableiten des Hochwassers in den Entlastungsgraben die Fließgeschwindigkeit vermindert werde und das Wasser die Möglichkeit hätte, sich im angrenzenden Tümpel vom Schlamm zu befreien und in gereinigtem Zustand in den E zurückzufließen, ändert nichts an der wasserrechtlichen Bewilligungspflicht der von ihm vorgenommenen und als vorteilhaft beschriebenen Maßnahme nach § 41 Abs 1 WRG 1959. Ebensowenig kommt es darauf an, daß es sich dabei um eine uralte Methode der Vorfahren handelte, durch die niemandem ein Schaden zugefügt worden wäre. Schließlich ist auch ein bewußter Gesetzesverstoß keine Voraussetzung für die Strafbarkeit des Ungehorsamsdeliktes der konsenslosen Errichtung eines Entlastungsgerinnes. Der Bw hätte nicht eigenmächtig handeln dürfen, sondern die Wasserrechtsbehörde anrufen müssen.

Der unabhängige Verwaltungssenat hat den Tatvorwurf im Hinblick auf den richtigerweise anzuwendenden Straftatbestand des § 137 Abs 2 lt o) WRG 1959 auf der Grundlage des unbestrittenen Sachverhaltes und unter Wahrung der Identität der Tat neu formuliert.

4.4. Im Rahmen der Strafbemessung ging die belangte Behörde von einem Einheitswert für Landwirtschaft von S 154.899,-- und für Forstwirtschaft von S 31.947,-- aus (Auskunft FA Urfahr-Umgebung) und schätzte ein monetäres Jahreseinkommen von rund S 50.000,-- netto, wobei der Unterhalt durch Naturalentnahmen gedeckt werde. Dieser unbedenklichen Einschätzung ist der Bw nicht entgegengetreten. Der erkennende Verwaltungssenat nimmt ergänzend eine Sorgepflicht für eine Gattin an, da diese nach der Aktenlage nicht als selbständige Landwirtin aufscheint. Sorgepflichten für Kinder sind nicht hervorgekommen.

Da der Aktenlage keine besonderen schädlichen Auswirkungen zu entnehmen sind, hält der unabhängige Verwaltungssenat den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat nicht für besonders gewichtig. Freilich könnte die ökologische Funktionsfähigkeit des E beeinträchtigt sein, wenn nicht vorgekehrt wird, daß der Entlastungsgraben nur im Hochwasserfall benutzt wird. Zugunsten des Bw ist - was die belangte Behörde übersehen hat - auch die Unbescholtenheit als mildernd zu werten, da keine Vorstrafen aktenkundig sind. Erschwerungsgründe liegen nicht vor. Schließlich erscheinen die persönlichen Verhältnisse des Bw dem O.ö. Verwaltungssenat als eher ungünstig, was die belangte Behörde nicht genügend berücksichtigt hat. Die verhängte Geldstrafe von S 5.000,-- beträgt 1/6 oder rund 17 % des Strafrahmens von bis zu S 30.000,--. Dies ist bei einem unbescholtenen Täter, der durch sein eigenmächtiges Vorgehen nur eine Hochwasserentlastung auf eigenem Grund beabsichtigte und rechtsirrtümlich glaubte dazu berechtigt zu sein, eindeutig überhöht. Der erkennende Verwaltungssenat erachtet daher und nicht zuletzt auch wegen des eher geringen Einkommens des Bw eine deutliche Reduktion der Geldstrafe für notwendig. Nach Abwägung aller Strafzumessungsfaktoren hält der unabhängige Verwaltungssenat eine Geldstrafe in Höhe von S 2.000,-- für tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen des Bw angepaßt. Mit dieser Strafe kann auch in spezialpräventiver Hinsicht das Auslangen gefunden werden, weil beim bisher unbescholtenen Bw anzunehmen ist, daß er in Hinkunft vor Errichtung einer Wasseranlage die Wasserrechtsbehörde mit seinem Anliegen befassen wird.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß § 16 Abs 1 und 2 Satz 1 VStG mangels anderer Regelung im WRG 1959 innerhalb eines Strafrahmens von 2 Wochen festzusetzen. Die belangte Behörde hat entgegen der ständigen Judikatur des O.ö. Verwaltungssenates eine im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe deutlich unangemessene Ersatzfreiheitsstrafe (5 Tage entsprachen etwa 36 %) festgesetzt, ohne dafür eine Begründung zu geben. Der erkennende Verwaltungssenat hatte die Ersatzfreiheitsstrafe im Hinblick auf die Reduktion der Geldstrafe neu zu bemessen. Dabei erscheint ihm eine Strafe von 34 Stunden und damit etwa 10 % des Strafrahmens nach § 16 Abs 2 Satz 1 VStG als schuldangemessen. Auf die eher ungünstigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse kam es bei der Ersatzfreiheitsstrafe nicht mehr an.

5. Bei diesem Ergebnis hatte der Bw im Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG keinen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten. Im Strafverfahren erster Instanz vermindert sich der gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG vorzuschreibende Kostenbeitrag auf S 200,-- (10 % der Geldstrafe).

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e i ß