Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-109868/2/Br/Pe

Linz, 27.07.2004

 

 

 VwSen-109868/2/Br/Pe Linz, am 27. Juli 2004

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn V J, geb. , M, vertreten durch RAe Dr. V u. Dr. G, S, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 11.5.2004, Zl. VerkR96-4628-2002, wegen Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verbunden mit dem Einspruch gegen eine Strafverfügung vom 3.12. 2002, Zl. VerkR96-4628-2002, zu Recht:

 

Die Berufung gegen den o.a. Bescheid wird als unbegründet

 

abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4, § 71 Abs.1 Z1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51, zuletzt geändert durch BGBl.I Nr.137/2002.

 
 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit dem angefochtenen Bescheid vom 11.5.2004 den Antrag des Berufungswerbers vom 17.3.2004 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, verbunden mit dem Nachtrag des Einspruches gegen die o.a. Strafverfügung, abgewiesen.

 

1.1. Begründend führt die Behörde erster Instanz im Wesentlichen aus, der Berufungswerber sei am 11.10.2002 gemäß § 10 Zustellgesetz zur Namhaftmachung eines Zustellbevollmächtigten, hinsichtlich den mit der Anzeige vom 6.9.2002 um 16.15 Uhr festgestellten Verwaltungsübertretungen durchzuführenden Verfahrens, aufgefordert worden. Dieser Aufforderung sei er folglich nicht nachgekommen.

Dieser Bescheid sei ihm am 16.10.2002 mittels internationalem Zustellnachweis - wie sich gemäß dem roten Rückschein aus dem Akt der Behörde ergebe - ordnungsgemäß zugestellt worden.

Ein Zustellbevollmächtigter sei in der Folge nicht bestellt worden.

Der mit seinem Schriftsatz des ausgewiesenen Rechtsvertreters vom 17.3.2004 gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung bzw. die mit diesem Schriftsatz erfolgte Bekanntgabe dieses Einschreiters als Zustellbevollmächtigter sei daher zurückzuweisen gewesen.

Die Behörde erster Instanz folgte somit seinem Vorbringen, wonach die seinerzeitige Aufforderung vom 11.10.2002 nicht zugestellt worden sei, nicht. Es wurde vielmehr von der ordnungsgemäßen Zustellung durch Übernahme des genannten Schreibens einer an der Wohnadresse angetroffenen Person ausgegangen.

Rechtlich wurde die Auffassung vertreten, dass der Berufungswerber keine Gründe für das Vorliegen der Wiedereinsetzung glaubhaft zu machen vermochte (mit Hinweis auf VwGH 30.1.2001, 98/18/0225).

Ein Abspruch über den gleichzeitig erhobenen Einspruch erfolgte seitens der Behörde erster Instanz nicht, wenngleich dieser sich implizit aus der Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages erschließen lässt.

 

1.2. Dagegen erhob der Berufungswerber durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter Berufung. Es sei, so der Berufungswerber eingangs, davon auszugehen, dass die Zustellung einer Aufforderung zur Namhaftmachung eines Zustellbevollmächtigten eigenhändig zu erfolgen habe. Es liege ferner kein Nachweis dafür vor, dass er den Bescheid übernommen habe. Jedenfalls sei es nicht seine Aufgabe einen Beweis dafür zu erbringen, dass er den Bescheid nicht erhalten habe. Er sei während der vermeintlichen Zustellung ortsabwesend gewesen.

 

2. Die Erstbehörde legte den Verfahrensakt zur Berufungsentscheidung vor. Die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates ist somit gegeben. Dieser hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte hier angesichts der klaren Aktenlage unterbleiben (§ 51e Abs.3 Z4 VStG).

 

3. Unstrittig ergibt sich aus der Aktenlage, dass vom Berufungswerber im Rahmen der Anhaltung und des sich dabei ergebenden Verdachtes der Begehung von Verwaltungsübertretungen nach dem KFG 1967 eine Sicherheitsleistung in Höhe von 150 Euro eingehoben wurde. Ebenfalls wurde dem Berufungswerber eine Bestätigung über die Abnahme der Schaublätter ausgefolgt.

In der Folge erging der Bescheid zur Namhaftmachung eines Zustellbevollmächtigten, welcher dem Berufungswerber an dessen auch gegenwärtig noch aufrechten Wohnadresse in Tschechien zugestellt wurde, indem es von einer dort offenbar wohnhaften Person übernommen worden ist.

 

3.1. Im Lichte dieser Faktenlage kann dem Berufungswerber in seinem Vorbringen, diesen Bescheid nicht erhalten zu haben, nicht gefolgt werden. Alleine schon auf Grund des Umstandes, dass von ihm eine Sicherheitsleistung eingehoben wurde und er mit behördlichen Zustellungen offenkundig rechnen musste ist seine gänzlich unbelegt bleibende Behauptung, den an einer an seiner Wohnadresse offenbar von einer/einem Familienangehörigen übernommenen Bescheid nicht erhalten zu haben, unglaubwürdig. Indem er weder im Rahmen seiner Anträge im erstinstanzlichen Verfahren noch im Rahmen des Berufungsverfahrens seine Darstellungen in wie immer gearteten Form glaubhaft machte, kann ihm darin nicht gefolgt werden. Es wäre doch zumindest naheliegend und jedenfalls auch zumutbar, dass jemand eine derartige Behauptung etwa von jener Person die ihm diesen Bescheid nicht weitergeleitet haben soll, dies etwa mit einem entsprechend beglaubigten Schreiben belegt.

Da dies nicht geschehen ist vermag auch der unabhängige Verwaltungssenat seinen Behauptungen nicht zu folgen; er schließt sich daher in diesem Zusammenhang der Beurteilung der Behörde erster Instanz an.

Der Berufungswerber hat ferner nicht einmal nachvollziehbar dargelegt, auf welches Strafverfahren "vom 3.3.2004" er sich bezieht, anlässlich dessen er erst vom genannten Bescheid Kenntnis erlangt haben will, sodass auch nicht nachvollziehbar ist, ob seine Anträge an die Behörde erster Instanz vom 17.3.2004 überhaupt als rechtzeitig gestellt zu werten wären. Da ein Zustellbevollmächtigter nicht bestellt wurde, konnte, wie offenkundig im angefochtenen Bescheid in Fettschrift am Ende des Formulars angebrachten "Hinweis" dargetan, die Zustellung der Strafverfügung durch Hinterlegung bei der Behörde bewirkt werden.

 

4. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat hierzu erwogen:

 

4.1. Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn (§ 71 Abs.1 AVG)

1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, ....

Der Antrag auf Wiedereinsetzung muss binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden (§ 71 Abs.2 AVG).

Im Fall der Versäumung einer Frist hat die Partei die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen (§ 71 Abs.3 AVG).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.4.2000, 2000/05/0054 mit Hinweis u.a. auf VwGH 29.11.1994, 94/05/0318) ist ein Ereignis unvorhergesehen, wenn die Partei - oder auch deren Vertreter - es tatsächlich nicht miteinberechnet hat und dessen Eintritt unter Bedachtnahme auf zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht erwartet werden konnte.

Das im Begriff der "Unvorhergesehenheit" gelegene Zumutbarkeitsmoment ist iSd Judikatur dahin zu verstehen, dass die erforderliche zumutbare Aufmerksamkeit dann noch gewahrt ist, wenn der Partei (ihrem Vertreter) in Ansehung der Wahrung der Frist nur ein "minderer Grad des Versehens" (seit der AVG-Novelle 1990, BGBl. Nr. 357) unterläuft (Hinweis auf VwGH Erk. v. 26. November 1992, Zl. 92/06/0222). Ein solcher "minderer Grad des Versehens" (§ 1332 ABGB) liegt nur dann vor, wenn es sich um leichte Fahrlässigkeit handelt, also dann, wenn ein Fehler begangen wird, den gelegentlich auch ein sorgfältiger Mensch macht.

Wie oben bereits dargelegt, musste der Berufungswerber mit einer Zustellung rechnen, sodass bereits mit Blick darauf das Zugehen einer entsprechenden Sendung aus Österreich dem Berufungswerber nicht verborgen geblieben sein konnte.

Mit Blick darauf kann einem Unterbleiben der Namhaftmachung eines Zustellbevollmächtigten ein bloß minderer Grad des Versehens wohl nicht zuerkannt werden (vgl. insb. VwGH 30.9.1999, 99/02/0157). Im zuletzt genannten Erkenntnis wird insbesondere auf die Überwachungspflicht eines Boten verwiesen, was sinngemäß auch hinsichtlich der Erkundigung über Eingang von zu erwartenden Poststücken gegenüber Mitbewohnern gelten muss (mit Hinweis auf VwGH 28.2.1992, 91/10/0208).

 

Der Berufung gegen die Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt demnach keine inhaltliche Berechtigung zu.

5. Auf sich bewenden könnte, dass sich weder aus der Aktenlage noch aus dem Vorbringen des Berufungswerbers ein sachlicher Hinweis auf eine Unrichtigkeit der mit der Strafverfügung erhobenen Tatvorwürfe ergibt. Der mit dem Wiedereinsetzungsantrag erhobene Einspruch wäre daher in vollständiger Erledigung der Anträge, wenngleich sich diese schon mit der Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages implizit ergibt, auch noch zurückzuweisen gewesen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. B l e i e r

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