VwSen-109901/24/Zo/Pe

Linz, 29.11.2004

VwSen-109901/24/Zo/Pe Linz, am 29. November 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn R C, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M H, vom 15.7.2004 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 25.6.2004, VerkR96-26815-2003, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 18.11.2004 zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

Der Berufungswerber hat als Kosten für das Berufungsverfahren einen Betrag in Höhe von 232,40 Euro zu bezahlen.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Berufungswerber vorgeworfen, dass er im dringenden Verdacht stand, am 3.8.2003 um 2.45 Uhr den Pkw mit deutschem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in Regau auf einer Gemeindestraße von der Salzkammergut Bundesstraße B 145 kommend bis zur Gogo-Bar Atlantis, Regau 109, gelenkt zu haben. Obwohl vermutet werden konnte, dass er sich bei dieser Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand, hat er sich um 4.32 Uhr am Gendarmerieposten Vöcklabruck gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begangen, weshalb eine Geldstrafe in Höhe von 1.162 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 334 Stunden, Verfahrenskosten 116,20 Euro) verhängt wurde.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in welcher der Berufungswerber vorbringt, dass der von der Behörde angenommene Sachverhalt nicht richtig ist. Er habe im Verfahren eindeutig nachgewiesen, dass er damals nicht Lenker des angeführten Pkw gewesen sei. Der tatsächliche Lenker habe dies als Zeuge unter Wahrheitspflicht vor der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck bestätigt. Er habe bereits den Gendarmeriebeamten gegenüber angegeben, dass er nicht der Lenker des Fahrzeuges gewesen sei, weshalb auch der Verdacht des Lenkens nicht vorgelegen habe. Er war daher nicht verpflichtet, der Aufforderung zur Durchführung der Atemalkoholkontrolle nachzukommen. Weiters wurde auch die Strafe als nicht der Tat und Schuld angemessen bekämpft.

3. Der Bezirkshauptmann von Vöcklabruck hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 18.11.2004 bei welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Erstinstanz gehört wurden. Bei dieser Verhandlung wurden die Zeugen RI E, Insp. K, H M, K H W und N I unter Erinnerung an die Wahrheitspflicht und mit dem Gegenstand vertraut gemacht einvernommen.

4.1. Daraus ergibt sich folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt:

In der Nacht vom 2. zum 3.8.2003 kam es in Regau im Bereich der Gogo-Bar Atlantis zu einer Rauferei zwischen den dort beschäftigten Türstehern sowie drei Männern, welche unmittelbar vorher um ca. 2.45 Uhr mit dem Pkw mit dem deutschen Kennzeichen zur Gogo-Bar gekommen waren. Es wurde die Gendarmerie verständigt und bei deren Eintreffen teilte der Zeuge W den Gendarmeriebeamten mit, dass die drei Männer mit dem gegenständlichen Pkw zum Lokal gefahren sind, wobei vorerst zwei Männer zum Eingang gekommen sind und der dritte Mann mit dem Fahrzeugschlüssel wenige Minuten später nachgekommen ist. Dieser dritte Mann habe einen auffälligen blonden Kinnbart gehabt. Der Türsteher glaubte - weil dieser Mann eben den Fahrzeugschlüssel in der Hand hatte und erst einige Minuten später nachgekommen ist - dass es sich bei diesem Mann um den Fahrzeuglenker gehandelt hat und hat diese Vermutung auch den Gendarmeriebeamten mitgeteilt.

Das Fahrzeug war in der Nähe des Einganges der Gogo-Bar abgestellt, wobei der Abstellplatz selbst vom Standort des Zeugen W nicht eingesehen werden konnte. Dieser hat das Fahrzeug aber gesehen, wie es in Schrittgeschwindigkeit an einem Wintergarten vorbeigerollt ist, in welchem sich der Zeuge befand, wobei er von dort eben auf das Fahrzeug sehen konnte und dieser Bereich mit Scheinwerfern ausgeleuchtet ist. Festzuhalten ist auch noch, dass der Berufungswerber Fahrzeughalter des gegenständlichen Fahrzeuges ist.

Von den Gendarmeriebeamten wurden letztlich drei Personen, nämlich der Berufungswerber, der Zeuge N I sowie Herr P I im Nahebereich der Gogo-Bar angetroffen und als Verdächtige der vorangegangenen Rauferei identifiziert. Im Zuge der Erhebungen hinsichtlich der Rauferei sind dem Zeugen E beim Berufungswerber Alkoholisierungssymptome aufgefallen und er hat die drei Personen befragt, wer das Fahrzeug nach Regau gelenkt hat. Nach den Angaben des Zeugen E hat der Berufungswerber angegeben, dass er der Lenker gewesen sei. Der Zeuge K führte dazu aus, dass der Berufungswerber angegeben hat, dass er mit zwei Freunden mit dem Auto hierher gefahren ist. Der Berufungswerber führte dazu in der Verhandlung aus, dass er von einem Gendarmeriebeamten im Bereich der Gogo-Bar gefragt worden ist, wer mit dem Auto gefahren sei und er habe gesagt, dass er selbst gefahren sei. Er habe allerdings die Frage falsch verstanden und habe lediglich ausdrücken wollen, dass er in diesem Auto hergekommen, also mitgefahren sei, nicht aber selber der Fahrzeuglenker war. Dies wurde auch vom Zeugen I so bestätigt.

Aufgrund der Alkoholisierungssymptome wurde der Berufungswerber im Bereich der Gogo-Bar zum Alkotest aufgefordert und er stimmte diesem auch vorerst zu. Am Gendarmerieposten unmittelbar vor der Durchführung des Alkotestes behauptete er erstmals, dass er nicht der Lenker gewesen sei. Auch die beiden am Gendarmerieposten anwesenden Brüder I behaupteten dort, dass der Berufungswerber nicht der Fahrzeuglenker gewesen sei. Fahrzeuglenker sei ein "unbekannter Kollege" gewesen und dies würde die Gendarmerie nichts angehen. Er verweigerte deshalb den Alkotest. Die Brüder I, welche ebenfalls bereits angegeben hatten, dass der Berufungswerber nicht der Fahrzeuglenker gewesen sei, wurden - nach den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung - vermutlich nicht mehr ausdrücklich nach dem "unbekannten Kollegen" befragt, welcher angeblich das Fahrzeug gelenkt habe. Anzuführen ist noch, dass der Berufungswerber den Gendarmeriebeamten gegenüber bereits im Bereich der Gogo-Bar behauptete, dass er seinen Schlüssel nicht finden könne und dieser dann auch bei einer Durchsuchung des Berufungswerbers am Gendarmerieposten tatsächlich nicht gefunden wurde.

Hinsichtlich des angeblichen Fahrzeuglenkers haben der Berufungswerber sowie die Zeugen I und M bei der mündlichen Verhandlung am 18.11.2004 übereinstimmend angegeben, dass das Fahrzeug tatsächlich von M gelenkt worden sei. Es hätten sich vier Personen in diesem Fahrzeug befunden und M sei nach dem Abstellen des Fahrzeuges gleich mit einem weiteren Fahrzeug wieder weggefahren, wobei dieses weitere Fahrzeug von einer Frau namens E direkt hinter dem von M gelenkten Pkw zur Gogo-Bar zugefahren sei. Er habe den Fahrzeugschlüssel mitgenommen, um zu verhindern, dass der aus seiner Sicht offenkundig alkoholisierte Berufungswerber das Fahrzeug noch selber lenkt.

5. Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

5.2. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat tatsächlich erhebliche Zweifel daran ergeben, ob der Berufungswerber damals seinen Pkw tatsächlich selber gelenkt hat. Zur Abklärung dieser Frage müsste insbesondere der Zeuge W zu dem angeblichen zweiten Fahrzeug, mit welchem der angebliche Lenker weggefahren ist, nochmals befragt werden. Die endgültige Klärung der Frage, wer damals tatsächlich Fahrzeuglenker war, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aber nicht erforderlich. Zur Verwirklichung des Tatbestandes reicht nach § 5 Abs.2 StVO 1960 schon der Verdacht aus, der Beschuldigte habe das Kraftfahrzeug im alkoholisierten Zustand gelenkt. Dieser Verdacht muss allerdings - durch entsprechende Beweise gestützt - begründet sein (vgl. VwGH vom 11.5.2004, 2004/02/0005 mit weiteren Nachweisen).

Die Verpflichtung zur Durchführung des Alkotestes besteht also bereits dann, wenn die Gendarmeriebeamten einen auf entsprechende Beweise fußenden begründeten Verdacht haben, dass der Berufungswerber sein Fahrzeug selbst gelenkt hat.

Es ist daher die Frage des Fahrzeuglenkers nicht nach heutigem Wissenstand zu beurteilen, sondern aus der Sicht der Gendarmeriebeamten, welche damals die Amtshandlung geführt haben. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass ihnen der Zeuge W, welcher das Zufahren des Fahrzeuges beobachtet hat, mitgeteilt hat, dass er vermute, dass der Berufungswerber der Fahrzeuglenker ist. Er hat diese Vermutung insbesondere auch damit begründet, dass der Berufungswerber den Fahrzeugschlüssel in der Hand hatte. Einer der Gendarmeriebeamten hat dann den Berufungswerber befragt und dieser hat selbst angegeben, dass er der Fahrzeuglenker gewesen sei. Dabei kann natürlich der genaue Wortlaut dieses Gespräches nicht mehr nachvollzogen werden (einer der Gendarmeriebeamten spricht davon, ausdrücklich nach dem Fahrzeuglenker gefragt zu haben, der andere formulierte dies so, dass der Berufungswerber angegeben habe, dass er mit dem Auto hierher gefahren ist und der Berufungswerber gab dazu an, er habe den Gendarmeriebeamten gesagt, dass er selbst gefahren sei, wobei er aber die Frage falsch verstanden habe). Unabhängig von der genauen Formulierung können diese Aussagen bei vernünftiger Betrachtung nur so verstanden werden, dass eben nach dem konkreten Fahrzeuglenker gefragt wurde. Eine Befragung dahingehend, dass die Gendarmeriebeamten lediglich wissen wollten, wie denn die einer Rauferei Verdächtigen zum Lokal gekommen seien, wäre wohl nicht sinnvoll und auch nicht nachvollziehbar, nachdem ohnedies das Fahrzeug in unmittelbarer Nähe des Lokales gestanden ist. Gerade im Hinblick auf die für die Gendarmeriebeamten offenkundige Alkoholisierung ist es wesentlich naheliegender davon auszugehen, dass tatsächlich nach dem konkreten Fahrzeuglenker gefragt wurde. Dies ergibt sich auch aus der Aussage des Berufungswerbers selbst, wenn er angibt, dass er eben "selbst gefahren" sei. Diese Formulierung lässt bei vernünftiger Betrachtung keinen Raum für einen Bedeutungsinhalt dahingehend, dass der Berufungswerber damit lediglich aussagen wollte, er sei Mitfahrer in seinem Pkw gewesen. Es darf auch nicht übersehen werden, dass der Berufungswerber bereits im Bereich der Gogo-Bar zum Alkotest aufgefordert wurde und dort noch keine Einwände dagegen hatte. Erst unmittelbar vor der Durchführung des Testes hat er von einem "unbekannten Kollegen" als Fahrzeuglenker gesprochen. Mit einer derart ungenauen Aussage konnte er aber keine Zweifel daran begründen, dass er tatsächlich der Fahrzeuglenker gewesen sei. Dazu wäre es notwendig gewesen, den Namen des angeblichen Fahrzeuglenkers sofort den Gendarmeriebeamten mitzuteilen, damit diese sofort entsprechende Erhebungen hätten tätigen können. Eine ausdrückliche Befragung der Brüder I in der damaligen Situation erscheint auch dem zuständigen Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht notwendig und zweckmäßig, weil diese ohnedies bereits darauf hingewiesen haben, dass der Berufungswerber nicht der Lenker gewesen sei. Auch sie haben aber den Namen des angeblichen tatsächlichen Fahrzeuglenkers nicht bekannt gegeben. Auch der Umstand, dass der Fahrzeugschlüssel beim Berufungswerber nicht mehr gefunden wurde, musste für die Gendarmeriebeamten keinen Zweifel an dem Verdacht begründen, der Berufungswerber habe das Fahrzeug selbst gelenkt. Im Hinblick auf die stattgefundene Rauferei sowie das zwischenzeitige Davonlaufen der drei Personen ist es durchaus naheliegend, dass dabei der Fahrzeugschlüssel verloren wurde.

Es bestand daher nach Ansicht des zuständigen Mitgliedes des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich für die Gendarmeriebeamten ein ausreichend begründeter Verdacht, dass der Berufungswerber seinen Pkw selbst gelenkt hatte. Er wäre daher zur Durchführung des Alkotestes verpflichtet gewesen und hat die gegenständliche Verwaltungsübertretung damit in objektiver Hinsicht zu verantworten.

Hinsichtlich des Verschuldens ist zu berücksichtigen, dass dem Berufungswerber die Verpflichtung zur Durchführung eines Alkotestes bei bloßem Verdacht des Lenkens eines Fahrzeuges tatsächlich nicht bekannt war. Er hat daher über seine Verpflichtungen geirrt, wobei aber zu berücksichtigen ist, dass er als geprüfter Kraftfahrzeuglenker diese Bestimmung hätte kennen müssen. Der Irrtum ist ihm daher als fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen.

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Wenn man dem Berufungswerber zugesteht, dass er tatsächlich nicht Fahrzeuglenker gewesen ist, so stellt dies sicherlich einen erheblichen Milderungsgrund dar. Andererseits musste er im Jahr 2001 von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden wegen einer Übertretung der Alkoholbestimmungen bestraft werden, was wiederum einen Straferschwerungsgrund bildet. Sonstige Erschwerungs- oder Milderungsgründe lagen nicht vor.

Im Hinblick auf die ausgesprochen ungünstigen Einkommensverhältnisse des Berufungswerbers ist die von der Erstinstanz verhängte Mindeststrafe angemessen. Eine Herabsetzung gemäß § 20 VStG ist allerdings nicht möglich, weil die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen. Die von der Erstinstanz festgesetzte Strafe war daher zu bestätigen.

Der Berufungswerber ist darauf hinzuweisen, dass er die Möglichkeit hat, bei der Erstinstanz um Gewährung einer Ratenzahlung oder eines Strafaufschubes anzusuchen, wenn es ihm tatsächlich unmöglich sein sollte, die verhängte Strafe zu bezahlen.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Z ö b l