VwSen-109925/12/Bi/Be

Linz, 07.10.2004

 VwSen-109925/12/Bi/Be Linz, am 7. Oktober 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn E P, A, L, vertreten durch RA Dr. A Z, S, L, vom 19. Juli 2004 gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 12. Juni 2004, S-12426/04 VS1, wegen Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 30. September 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 19 VStG,

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.700 Euro (18 Tagen EFS) verhängt, wobei ihm zur Last gelegt wurde:

"Tatort: 1) bis 3) L, M nächst geg. Nr.,

Tatzeit: 1) bis 3) 08.04.2004, 01.10 Uhr,

Fahrzeug: Pkw, Kz.:

Sie haben sich am 8. April 2004 in L, A, geweigert, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl Sie von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurden, weil Sie verdächtig waren, das Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute, erregtes Benehmen, veränderter Gang und Sprache) gelenkt zu haben."

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 170 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 30. September 2004 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines rechtsfreundlichen Vertreters RA Mag. Z und der Zeugen M S, K H, RI T L und RI K R durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz war entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde ausdrücklich verzichtet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, die Erstinstanz sei den Erfordernissen eines gesetzeskonformen Verwaltungsverfahrens im angefochtenen Erkenntnis im Hinblick auf die Begründung des Verdachtes des Lenkens des Fahrzeuges und der Alkoholisierungssymptome nicht nachgekommen. Als Argumente für das Lenken seien seine Haltereigenschaft, das Verhalten der Zeugin K H anlässlich der Amtshandlung und die Aussage des Zeugen G K vom 28. April 2004 herangezogen worden, in der er zwar keine eindeutige Aussage machen habe können, jedoch die Statur des Lenkers eher auf einen Mann als eine Frau bezogen habe. Da aber auf den Zeitpunkt der Aufforderung abzustellen sei, sei dieses Argument nicht schlagend. Auch habe die Zeugin H selbst zugestanden, sie habe das Fahrzeug gelenkt. Die bloße Haltereigenschaft bzgl eines an einem Unfall beteiligten Fahrzeuges lasse den Verdacht des Lenkens nicht zu. Die Zeugin H sei hellwach gewesen, während er aufgeweckt werden habe müssen. Eine

Aufforderung zum Alkotest in Form einer Frage an einen Schlaftrunkenen sei unzulässig. Allein dass die Zeugin ihn nach Besichtigung des Fahrzeuges vorwurfsvoll angesehen habe, begründe noch keinen Verdacht des Lenkens. Überdies sei es ein schuldbewusster Blick gewesen, der kein objektives Beweismittel darstelle. Auch sei eine tatsächliche Ermächtigung des Beamten zu dieser Amtshandlung nicht festgestellt und die angeblichen Alkoholisierungssymptome seien auch nicht begründet worden. Eine Weigerung sei auch nur strafbar, wenn das Lenken nachgewiesen werde. Stelle sich nachher heraus, dass diese Person kein Fahrzeug gelenkt habe, entfalle der Zweck der Kontrolle (Beweissicherung). Eine Norm, die eine sinnlose Beweissicherung zum Tatbestandsmerkmal einer Verwaltungsübertretung erkläre, sei gleichheits- und damit verfassungswidrig. Ihm sei damit die Begehung aller objektiven Tatbestandselemente, daher auch das Lenken des Fahrzeuges nachzuweisen. Die Strafbarkeit des Verdachtes widerspreche der Unschuldsvermutung. Es reiche auch nicht aus, wenn die einschreitenden Beamten nur einen Verdacht behaupten, ohne dass dieser näher konkretisiert werden oder überhaupt gegeben sein müsste. Spruchmängel lägen außerdem im Hinblick auf die beiden darin enthaltenen Tatorte und -zeiten vor. Bei der Strafbemessung sei die Sorgepflicht für die 14jährige Tochter ebenso wenig berücksichtigt worden wie die Milderungsgründe des § 34 StGB. Auch sei von einem Verbotsirrtum auszugehen. Beantragt wird die Behebung des Straferkenntnisses nach Durchführung einer Berufungsverhandlung, in eventu Herabsetzung der Geldstrafe.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört bzw die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis berücksichtigt und die genannten Zeugen unter Hinweis auf Entschlagungsrechte und die Wahrheitspflicht gemäß § 289 StGB einvernommen wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Zeuge M S, der am Vorfallstag, dem 8. April 2004, gegen 1.10 Uhr einen Freund nach Hause brachte, erstattete telefonisch Anzeige, weil ihm auf der Fahrt zunächst ein grüner Subaru wegen zu geringen Nachfahrabstandes und Schlangenlinien aufgefallen war, den er bei der Weiterfahrt zunächst aus den Augen verlor und der nach dem Aussteigen des Freundes mit einer für ihn unerklärlichen Zeitverzögerung an ihm vorbeifuhr. Bei der Rückfahrt fielen ihm am M nächst gegenüber Nr. eine auf der Fahrbahn liegende grüne Stoßstange und ein abgestellter beschädigter Pkw auf. Da er diese Beobachtung mit dem grünen Subaru in Verbindung brachte, suchte er am A, wo er den Pkw zuletzt gesehen hatte, und fand diesen mit fehlender Stoßstange abgestellt vor dem Haus Nr.. Zum Lenker konnte er beim Erscheinen der Polizeibeamten keine Angaben machen.

Der Meldungsleger RI L (Ml) und der Zeuge RI R eruierten den Bw als Zulassungsbesitzer an der Adresse, wo der Pkw abgestellt war. Sie suchten die Wohnung des Bw auf, wo ihnen von der Zeugin K H, der Ehegattin des Bw, geöffnet wurde. Auf die Mitteilung der Beamten, sie suchten den Bw, verhielt sich die Zeugin ausweichend, fragte mehrmals nach dem Grund und wollte die Beamten ins Wohnzimmer bitten, worauf diese erklärten, dass sie den Bw wegen eines Unfalls mit seinem Pkw sprechen wollten. Da die Zeugin, die den Beamten auch ihren Namen nicht nannte, keine Anstalten machte, den angeblich schlafenden Bw zu holen, begann ein Beamter, Türen zu öffnen, worauf die Zeugin auf das Schlafzimmer verwies, wo der Bw im Bett lag und schlief. RI R weckte ihn und der Bw erschien im Vorzimmer.

Nach seinen eigenen Angaben hat der Bw, der am Nachmittag seinem Schwager beim Umzug geholfen hat, am Abend zu Hause im Beisein der Zeugin H mehrere Flaschen Bier getrunken und sich gegen 23.00 Uhr schlafen gelegt, ohne seinen Pkw zuvor noch einmal gelenkt zu haben.

Nach den Schilderungen der beiden Zeugen antwortete der Bw auf die Frage, wer seinen Pkw gelenkt habe, zunächst, das wisse er nicht, das müsse ein Freund gewesen sein. Die Zeugin H nannte daraufhin verschiedene Vornamen, was der Bw als Blödsinn bezeichnete und seine Frau als Lenkerin benannte, worauf auch diese bestätigte, das sei sie gewesen.

Als die Rede darauf kam, dass der Pkw beschädigt sei, sah die Zeugin aus dem Küchenfenster und sagte dann, das stimme nicht, der Pkw habe keine Beschädigung. Als ihr die Beamten widersprachen, ging sie sogar hinunter und besichtigte das Fahrzeug auf dem Parkplatz. Beim Heraufkommen sagte sie laut Aussagen der beiden Zeugen nichts mehr, bedachte aber den Bw mit einem Blick, der von den Beamten als vorwurfsvoll, vom Bw und ihr selbst als schuldbewusst beschrieben wurde.

Der Bw wies nach den Aussagen der beiden Beamten Alkoholisierungssymptome auf, insbesondere Alkoholgeruch aus dem Mund, Unsicherheiten beim Gehen bzw Stehen und eine auffällige Sprechweise, und bestätigte auch selbst, er habe am Abend zu Hause mehrere Flaschen Bier getrunken. Er wurde daraufhin mehrmals von beiden Beamten, die beide zur Vornahme solcher § 5 StVO-Amtshandlungen geschult und behördlich ermächtigt sind, zum Alkotest aufgefordert, der beim vor dem Haus geparkten Polizeifahrzeug durchgeführt hätte werden sollen. Der Bw weigerte sich jedoch, einen Alkotest durchzuführen, mit der Begründung, er lebe in einem Rechtsstaat, sei seit dem Abend zu Hause und habe schon mehrere Stunden geschlafen.

Nach übereinstimmenden Aussagen wurde sowohl vom Bw als auch von der Zeugin H der Führerschein verlangt, die Daten notiert und dann der Führerschein der Zeugin in der Wohnung zurückgelassen. Die Einsichtnahme in den Führerschein der Zeugin diente nach Aussagen der Beamten der Identitätsfeststellung, der des Bw
wurde vorläufig abgenommen, ihm eine Abnahmebescheinigung aber erst einige Tage später ausgefolgt.

Beide Polizeibeamten bestätigten in der Verhandlung, schon die vom Zeugen S geschilderten Schlangenlinien des beobachteten Pkw hätten auf Alkohol schließen lassen. Die äußere Erscheinung des Bw, der einen Alkoholkonsum außerdem selbst bestätigt hatte, hätte die Vermutung, er könnte sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, erhärtet, wobei der Verdacht, er könnte seinen Pkw selbst, wie vom Zeugen S angegeben, um ca 1.10 Uhr gelenkt und den Verkehrsunfall mit Sachschaden am M gegenüber Nr. verursacht haben, sich nach übereinstimmenden Aussagen der Zeugen daraus ergab, dass die Eheleute zunächst offenbar "krampfhaft" einen Lenker suchten, die Zeugin H verschiedene Vornahmen nannte, die der Bw als Blödsinn bezeichnete und schließlich der Bw seine Gattin als Lenkerin nannte, was sie sofort bestätigte. Die Beamten bestätigten aber ihren Eindruck, dass die Zeugin, die keinerlei Alkoholisierungssymptome aufwies, deshalb nicht die Lenkerin gewesen sein konnte, weil sie erst aus dem Fenster sehen habe müssen, um zu bestätigen, dass der Pkw auf seinem zugewiesenen Parkplatz stand, einen Schaden leugnete und die Beamten fortwährend fragte, wo denn der andere beim Unfall beschädigte Pkw stehe.

Die Zeugin hat bei ihrer Befragung in der Verhandlung behauptet, tatsächlich selbst diesen Verkehrsunfall verursacht zu haben. Sie sei, als der Bw schon geschlafen habe, noch zu ihrem Bruder gefahren und auf dem Rückweg sei sie gegen einen abgestellten Pkw gestoßen. Dann sei ihr aber so schlecht geworden, dass sie nach Hause fuhr und dort sei dann die Polizei gekommen, die sie ohnehin verständigen wollte, aber die Telefonnummer nicht gefunden habe. Sie habe dem Geschädigten auch einen Zettel schreiben wollen. Das sei ihr erster Unfall gewesen.

Fest steht, dass sowohl der Bw als auch die Zeugin H und ihr Bruder mehrmals versucht haben, beim Wachzimmer die beiden Beamten zu erreichen, die aber erst am darauffolgenden Ostermontag, dem 12. April 2004, wieder Dienst hatten. An diesem Tag wurden der Bw und der Bruder der Zeugin H - der deren unerwarteten nächtlichen Besuch seiner Schwester bestätigte - niederschriftlich einvernommen und dem Bw die FS-Abnahmebescheinigung gemäß § 39 FSG ausgefolgt. Die Zeugin H war nach übereinstimmenden und auch eigenen Aussagen an diesem Tag nervlich zu einer solchen Einvernahme nicht in der Lage. Sie bestätigte das in der mündlichen Verhandlung mit der Begründung, sie habe sich wegen ihrer nervlichen Anspannung auch in ärztliche Behandlung begeben. Der Rechtsvertreter des Bw teilte mit, die Zeugin sei mittlerweile von der BPD Linz auch wegen Fahrerflucht rechtskräftig bestraft worden.

Bei der Rekonstruktion des Verdachtes des Lenkens des Pkw in der Verhandlung stellte sich heraus, dass der Meldungsleger, der bereits einmal am 3. Mai 2004 vor der Erstinstanz zeugenschaftlich befragt worden war, sich an den genauen zeitlichen Ablauf der Verantwortung der Zeugin, sie sei (nicht) gefahren, bei der Amtshandlung am 8. April 2004 nicht mehr erinnern konnte. Auch RI R, der bislang noch nie dazu als Zeuge befragt worden war, widersprach inhaltlich der Aussage des Ml in diesem Punkt. Es ließ sich in der Verhandlung nicht mehr eruieren, ob der Bw zum Alkotest aufgefordert worden war, nachdem die Zeugin H sich als Lenkerin bezeichnet hatte, oder weil sie das bestritten hatte.

Der Bw versuchte zu argumentieren, dass die Zeugin H beim Erscheinen der Beamten noch Straßenkleidung getragen habe, während er zum Schlafen angezogen war, weshalb sich seiner Meinung nach der Verdacht des Lenkens eher auf seine Gattin bezogen haben musste. Allerdings konnte sich RI R vage daran erinnern, die Zeugin habe einen blauen Morgenmantel getragen.

Im Rahmen der Beweiswürdigung gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, dass die Argumente der beiden Polizeibeamten sehr wohl für den Verdacht der Lenkereigenschaft des Bw und gegen einen solchen im Hinblick auf die Zeugin H sprechen. Dass sich im weiteren Verlauf der Amtshandlung weitere Aspekte ergaben, die den schon bestanden habenden Verdacht der Lenkereigenschaft des Bw noch zusätzlich erhärteten, obwohl zu diesem Zeitpunkt sowohl die Aufforderung wie auch die Verweigerung bereits abgeschlossen waren, bedeutet nicht, dass vorher kein entsprechender Verdacht bestanden hätte.

Der Zeuge S hat in der Verhandlung bestätigt, er habe beim Gespräch mit den Beamten am Unfallort die von ihm beim beobachteten Pkw festgestellten Schlangenlinien erwähnt. Dass eine solche Fahrweise in Verbindung mit dem Zustandekommen des Unfalls in Form einer Kollision mit einem geparkten Fahrzeug von beiden Beamten mit Alkohol in Verbindung gebrachte wurde, wie RI R bestätigt hat, liegt auf der Hand.

Die Beamten trafen an der der Zulassungsadresse zwei Personen an, nämlich den schlafenden Bw und die einen blauen Morgenmantel tragende Zeugin H, die zwar - nunmehr mit der Begründung, die Beamten seien so laut gewesen - diese abzulenken versuchte, obwohl sie deutlich, ausschließlich und wiederholt den Bw zu sprechen wünschten, und ihr klar sein musste, dass die Amtshandlung angesichts ihres eigenartigen Verhaltens umso länger dauern würde. Im Übrigen kann davon, die Zeugin habe zum Unterschied vom Bw Straßenkleidung getragen, keine Rede sein, sodass auch dieses Argument des Bw ins Leere geht.

Der Bw hat zwar geschlafen und musste geweckt werden, jedoch hat RI R seinen Eindruck bestätigt, dass der Bw leicht zu wecken war und entgegen seiner widersprechenden Aussagen, zunächst um 21.00 Uhr, dann doch um 23.00 Uhr schlafen gegangen zu sein, noch nicht lange geschlafen haben konnte.

Der Bw wies deutliche Alkoholisierungssymptome auf und gestand auch Alkoholkonsum zu.

Er konnte zwar keinen anderen Lenker benennen, berief sich zuerst vage auf einen Freund, dessen Name er nicht nennen konnte, und "bestimmte" schließlich seine Ehegattin als Lenkerin, nachdem deren Versuche, ihm zu helfen, offensichtlich von ihm selbst als untauglich angesehen wurden. Der Zeugin H blieb in dieser Situation in Anwesenheit der beiden Beamten nichts anderes übrig, als seine Feststellung zu bestätigen, auch wenn sie zuvor oder nachher etwas anderes gesagt haben sollte.

Der Bw zweifelte offensichtlich keine Sekunde am von den Beamten festgestellten Schaden an seinem Fahrzeug, während die Zeugin H sich zuerst schon durch einen Blick aus dem Küchenfenster davon überzeugt hatte, dass der Pkw auch auf dem der Wohnung zugeteilten Parkplatz stand. Da sie zunächst auf der dem Fenster zugewandten Seite auch keine Beschädigung sah, ging sie sogar selbst hinunter, um die Angaben der Beamten zu überprüfen. Den Blick der Zeugin bei ihrer Rückkehr vom Parkplatz zu deuten, war in der mündlichen Verhandlung nicht möglich. Allerdings ist, auch wenn sie das in der Verhandlung abgestritten hat, den Beamten Glauben zu schenken, dass sie die Zeugen fragte, wo der andere beschädigte Pkw stehe. Der Bw hingegen nahm die Unfalls- bzw Schadenschilderungen der Zeugen offenbar ohne jede Nachfrage oder Prüfung sofort zur Kenntnis und fand daran augenscheinlich nicht Besonderes, was den Schluss zulässt, dass ihm der Schaden ohnehin schon bestens bekannt war.

Aus all diesen Überlegungen ist für das erkennende Mitglied der von den Beamten beschriebene Verdacht, der Bw könnte in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand seinen Pkw, wie vom Zeugen S beschrieben, selbst gelenkt haben, nachvollziehbar und deren Argumente sind, bezogen auf den Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest, auch für eine derartige Beurteilung ausreichend. Unmaßgeblich dafür sind hingegen, bezogen auf den Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest, die Beschreibungen des Zeugen G K, des Freundes des Bw, zumal dieser erst am 28. April 2004 die Aussage, er habe "die Statur des Lenkers eher auf einen Mann als auf eine Frau" bezogen, gemacht hat.

Abgesehen davon sind nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die Schilderungen der Zeugin H vom Zustandekommen des Unfalls fragwürdig. Allein der Umstand, dass der geparkte Pkw nach ihrer Aussage etwas schief stand, erklärt noch nicht eine Kollision mit einer solchen Wucht, dass sich am Pkw des Bw die Stoßstange löste, insbesondere zumal bei der Zeugin keinerlei Hinweis auf Alkohol zu finden war, sodass sie selbst bei zur Nachtzeit ausgeschalteter Straßenbeleuchtung im Scheinwerferlicht die Ausmaße des geparkten Pkw sehen und entsprechend ausweichen hätte können. Das Nichteinhalten eines ausreichenden Sicherheitsabstandes als Unfallsursache lässt eher den Schluss auf Alkoholisierung

zu und deutet wieder auf den Bw hin. Die Aussage der Zeugin, ihr sei nach dem Anstoß sofort so schlecht geworden, dass sie nach Hause gefahren sei, zumal das ihr erster Unfall gewesen sei, ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung ebenso als unglaubwürdig anzusehen, wie die später zu Tage getretene schlechte nervliche Verfassung der Zeugin auf diesen Unfall zu beziehen. Eher besteht der Eindruck, dass die Zeugin zu einer mit den Tatsachen nicht übereinstimmenden Aussage gedrängt wurde.

Die Vermutung der beiden Beamten, der Bw könnte sich beim Lenken seines Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, ist, bezogen auf den Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest, nachvollziehbar. Auch wenn der Bw nach eigenen Schilderungen nach dem Aufstehen immer einen unsichern Gang bzw Stand aufweist, reicht der zugegebene Alkoholkonsum am Abend und der unbestritten gebliebene Alkoholgeruch der Atemluft für die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung zweifelsfrei aus.

Zur Glaubwürdigkeit der Zeugen ist zu sagen, dass der Zeuge S seine Beweggründe, nach seinen Beobachtungen die Polizei zu verständigen, deutlich, verständlich und glaubwürdig dargelegt hat. Die Versuche des Bw, seine Glaubwürdigkeit vom Rotlicht von Verkehrslichtsignalanlagen zur Nachtzeit bis zur Möglichkeit der Beobachtung von Überholvorgängen und der Fahrweise des Lenkers in Zweifel zu ziehen, gingen schon deshalb ins Leere, weil sich die Glaubwürdigkeit des Zeugen S schon aus der dem Pkw des Bw eindeutig zuzuordnenden am M beim beschädigten geparkten Pkw vorgefundenen Stoßstange zweifelsfrei ergab.

Die Aussagen der beiden Polizeibeamten waren im Wesentlichen übereinstimmend, wobei der Umstand, dass keine minutiöse Erinnerung an die Reihenfolge des damals Gesagten mehr bestand und die Aussage des Ml von seiner Aussage vom 28. Mai 2004 in Einzelheiten abwich, geradezu zu erwarten war. Den Verdacht der Lenkereigenschaft des Bw bei der Amtshandlung dezidiert zu begründen, waren die Zeugen nicht verpflichtet. Im Ergebnis besteht kein Zweifel, dass dieser von ihnen schlüssig und nachvollziehbar beschriebene Verdacht zum Zeitpunkt der Aufforderung bestanden hat.

Die Verantwortung der Zeugin H ist in dem Licht zu sehen, dass sie verständlicherweise bei der Amtshandlung am 8. April 2004 ebenso wie in der Verhandlung bestrebt war, ihrem Ehegatten nicht zu schaden, was sogar zu einer rechtskräftigen Bestrafung wegen Fahrerflucht geführt hat.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen ...

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. sind ua besonders geschulte und behördlich ermächtigte Organe der Straßenaufsicht außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Ort und Zeit des Verkehrsunfalls und damit des Lenkens des Pkw, nämlich am 8. April 2004, 1.10 Uhr, in L, M nächst gegenüber Nr.3 und damit zweifellos auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr, stand schon aufgrund der Aussagen des Zeugen S fest.

Der Verdacht des Lenkens des Pkw durch den Bw ergab sich, wie oben festgehalten, aus der Unfallsituation, der Aussage des Zeugen S und dem Umstand, dass der Bw zwar abstritt, den Pkw selbst gelenkt zu haben, dann aber keinen Lenker zu bezeichnen in der Lage war und schließlich seine Ehegattin nannte, die aber ihrem Verhalten und ihren Äußerungen bei der Amtshandlung nach als Lenkerin nicht in Frage kam.

Die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung beim Bw ergab sich fraglos aus dem Alkoholgeruch seiner Atemluft und dem zugestandenen Alkoholkonsum (vgl VwGH 24.2.1993, 91/03/0343; 30.3.2001/2000/02/0213; ua).

In der Anzeige ist der Ml als aufforderndes Straßenaufsichtsorgan festgehalten, während sich in der Verhandlung ergeben hat, dass beide Beamte den Bw mehrmals aufgefordert haben. Von einer Aufforderung in Form einer an einen Schlaftrunkenen gerichteten Frage, wie in der Berufung ausgeführt, kann hingegen nach den Aussagen aller Beteiligter in der mündlichen Verhandlung keine Rede sein. Der Bw hat auch selbst nie behauptet, er sei wegen Schlaftrunkenheit nicht in der Lage gewesen, dem Gespräch zu folgen oder die Aufforderung nicht entsprechend erfasst zu haben. RI R hat im Gegenteil ausgesagt, der Bw sei leicht zu wecken gewesen und habe den Eindruck erweckt, er könne noch nicht lange geschlafen haben. Beide Beamte sind zur Durchführung von § 5-Amtshandlungen behördlich ermächtigt und dazu speziell geschult.

Dass der Bw die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert hat, hat er selbst nie bestritten und bestätigte sich auch durch die Aussagen der Zeugin H und der beiden Polizeibeamten.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des § 5 Abs.2 2.Satz StVO 1960, dass eine Berechtigung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt bereits dann besteht, wenn eine Person bloß "verdächtig" ist, ua ein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Dass die Weigerung der so "verdächtigen" Person, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, eine Verwaltungsübertretung bildet, ist im Zusammenhang mit § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 abzuleiten,
wobei der objektive Tatbestand bereits mit der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet ist. Daraus folgt, dass es rechtlich unerheblich ist, ob im Zuge des darauf folgenden Verwaltungsstrafverfahrens der Beweis erbracht werden kann, ob der Beschuldigte tatsächlich ein Fahrzeug gelenkt hat (Vgl E 30.6.1999, 99/03/0188). Sowie die jederzeitige Atemalkoholprüfung von Lenkern von Fahrzeugen zum Schutz der Gesundheit, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen sowie zum Schutz der Rechte anderer als grundrechtlich unbedenklich zu beurteilen ist, bestehen auch gegen die Möglichkeit der Atemalkoholprüfung in dem Fall, dass nur ein Verdacht besteht, dass ein Kraftfahrzeug in einem solchen Zustand gelenkt wurde, im Hinblick auf die genannten Schutzgüter keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl E 20.4.2004, 2001/02/0099; 29.4.2003, 2002/02/0042; aber auch 27.5.1999, 99/02/0099; 25.6.1999, 99/02/0049; 30.9.1998, 98/02/0246; 28.2.1997, 95/02/0348; ua).

Der Bw hat in der Verhandlung darauf verwiesen, dass der VwGH zwar bereits im Erkenntnis vom 23.2.1996, 95/02/0567, im Sinne dieser Rechtsprechung entschieden habe, jedoch dazu auf die Anmerkung F M in der ZVR-Spruchbeilage 82, ZVR 1996, verwiesen, der insofern Bedenken äußerte, dass dann, wenn sich im Nachhinein herausstelle, dass die zur Abgabe der Atemluftprobe aufgeforderte Person kein Kraftfahrzeug gelenkt habe, der Zweck der Beweissicherung entfalle, damit die Beweissicherung als nicht mehr dem Normzweck entsprechend sinnlos werde und eine Norm, die auch eine sinnlose Beweissicherung zum Tatbestandsmerkmal erkläre, sinnlos, willkürlich, gleichheitswidrig und damit verfassungswidrig sei.

Dazu ist vonseiten des Unabhängigen Verwaltungssenates zu bemerken, dass diese Rechtsansicht, der sich der VwGH im Übrigen bis heute nicht angeschlossen hat, voraussetzt, dass im Nachhinein erwiesen wird, dass der Beschuldigte tatsächlich kein Kraftfahrzeug gelenkt hat. Damit ist aus dieser Rechtsansicht konkret für den Bw nichts zu gewinnen, zumal weder im erstinstanzlichen Verfahren noch in der mündlichen Verhandlung der Beweis, dass der Bw den Pkw nicht gelenkt hat, erbracht wurde. Die rechtskräftige Bestrafung der Zeugin H wegen Fahrerflucht ist in diesem Sinne auf der Grundlage der oben zusammengefassten Überlegungen zur Beweiswürdigung nicht ausreichend.

Zum Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist zu sagen, dass dem Bw mit Ladungsbescheid vom 24. Mai 2004 der Vorwurf des Nichtanhaltens nach einem Verkehrsunfall gemäß § 4 Abs.1 lit.a StVO 1960 und der Vorwurf der Nichtmeldung eines Verkehrsunfalls mit Sachschaden gemäß § 4 Abs.5 StVO 1960 gemacht wurde, was voraussetzt, dass der Bw tatsächlich der Lenker des Pkw war. Im Ladungsbescheid waren Datum, Uhrzeit und Ort des Lenkens sowie das Kennzeichen des Pkw formularmäßig gegliedert. Der Ladungsbescheid wurde dem Bw am 2. Juni 2004 eigenhändig zugestellt, nahm dieser auch am 16. Juni 2004 persönlich bei der Erstinstanz Akteneinsicht und erstattete über seinen Rechtsvertreter die
Stellungnahme vom 18. Juni 2004, worauf das Strafverfahren wegen §§ 4 Abs.1 lit.a und Abs.5 StVO wegen der Nichterweisbarkeit der Lenkereigenschaft eingestellt wurde. Im Straferkenntnis wurde die formularmäßige Gliederung in die Punkte 1) bis 3) wie im Ladungsbescheid übernommen, obwohl dem Bw nur mehr die unter Punkt 3) aufscheinende Übertretung angelastet wurde. Ihm war aber aus der vorangehenden Anlastung bekannt, dass sich diese Daten auf das Lenken des Fahrzeuges und damit auch auf den Verdacht des Lenkens bezogen, während im verbleibenden Spruchteil wörtlich Ort und Zeit der Verweigerung des Alkotests ausdrücklich angeführt waren, sodass der Spruch im Sinne des § 44a Z1 VStG zum einen ausreichend konkretisiert und der Bw vor Doppelbestrafung geschützt war.

Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangt auf dieser Grundlage zur Auffassung, dass der Bw den ihm - nunmehr in kosmetisch bereinigter Form - zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Dass sich der Bw hinsichtlich des Verschuldens auf seine bereits bei der Verweigerung zum Ausdruck gebrachte Meinung beruft, er könne nicht aufgefordert werden, wenn er nicht gefahren und bei sich zu Hause sei, ist nicht als mangelndes Verschulden zu sehen. Zum einen ist ein Inhaber einer Lenkberechtigung verpflichtet, sich über die für ihn geltenden Rechtsvorschriften entsprechend zu informieren, sodass sich der Bw nicht auf Unkenntnis der maßgebenden Gesetzesbestimmung berufen kann, zum anderen ist eine Aufforderung zum Alkotest in der Wohnung zulässig, wenn das Fahrzeug auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt wurde (vgl VwGH 16.4.1997, 96/03/0374; ua). Es war daher von fahrlässiger Begehung auszugehen.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe und für den Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum in irgend einer Weise überschritten hätte. Der Bw weist eine einschlägige Vormerkung vom Oktober 2002 auf, was als wesentlicher Erschwerungsgrund zu berücksichtigen war. Mildernd, auch im Hinblick auf § 34 StGB, war kein Umstand. Die Erstinstanz hat mangels der vom Bw selbst zugesagten Auskünfte über seine finanziellen Verhältnisse dessen Monatseinkommen auf mindestens 600 Euro bei Fehlen von Sorgepflichten und Vermögen geschätzt. In der Verhandlung hat der Bw bestätigt, dass er zwar für eine 14jährige Tochter sorgepflichtig ist, allerdings ein Monatseinkommen von 1.500 Euro als Finanzbeamter bezieht.

Ein Ansatz für eine Strafherabsetzung findet sich auf dieser Grundlage nicht. Die Strafe liegt damit noch im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens, hält
generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Bw in Hinkunft zur genauersten Beachtung der StVO anhalten. Es steht ihm frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Strafe in Teilbeträgen zu bezahlen, anzusuchen. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist im Verhältnis zur Geldstrafe angemessen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

Beschlagwortung:

Verdacht des Lenkens schlüssig begründet, Voraussetzung des § 5 Abs.2 erfüllt;

Verweigerung nicht gerechtfertigt - Best.