VwSen-109994/14/Bi/Be

Linz, 14.02.2005

 VwSen-109994/14/Bi/Be Linz, am 14. Februar 2005

DVR.0690392
 

 
E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn H R, vertreten durch RA Ing. Mag. A G, vom 8. September 2004 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 23. August 2004, VerkR96-1108-2004, wegen Übertretungen der StVO 1960 und des KFG 1967, aufgrund des Ergebnisses der am 21. Dezember 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 44a Z1, 51i und 19 VStG,

zu II.: §§ 64 und 65 VStG

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 102 Abs.4 iVm 134 Abs.1 KFG 1967 und 2) §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 Geldstrafen von 1) 72 Euro (36 Stunden EFS) und 2) 1162 Euro (20 Tagen EFS) verhängt, weil er

1. am 19. März 2004 zwischen ca 00.30 Uhr und 02.05 Uhr im Gemeindegebiet von St. Ulrich, Ortschaft Kleinraming, auf dem Parkplatz vor dem Haus 4442 Kleinraming, Ramingtalstraße 72, neben der Kleinraming Straße Nr.559 mit der Zugmaschine mehr Lärm und üblem Geruch verursacht habe, als dies bei sachgemäßem Betrieb unvermeidbar gewesen wäre, da er den Motor der Zugmaschine auf dem Stand laufen habe lassen, und
2. sich am 19. März 2004 um 02.21 Uhr im Gemeindegebiet von St. Ulrich, Ortschaft Kleinraming auf dem Parkplatz vor dem Haus 4442 Kleinraming, Ramingtalstraße 72, neben der Kleinraming Straße Nr.559 gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft mittels Alkomat untersuchen zu lassen, obwohl vermutet habe werden können, dass er sich bei der Fahrt mit der Zugmaschine AM im Gemeindegebiet von St. Ulrich, Ortschaft Kleinraming, von der Kleinraming Straße zum öffentlichen Parkplatz vor dem Haus 4442 Kleinraming, Ramingtalstraße 72, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von 1) 7,20 Euro und 2) 116,20 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht - die Zustellung des Straferkenntnisses erfolgte laut Rückschein nach zwei erfolglosen Zustellversuchen am 25. und 26. August 2004 mit Beginn der Abholfrist am 25. August 2004; die mit 8. September 2004 datierte, aber keinen mit Datum versehen Poststempel aufweisende Berufung langte am 9. September 2004 bei der Erstinstanz ein und ist somit rechtzeitig - Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Am 21. Dezember 2004 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit der Behördenvertreterin Mag. S und der Zeugen Karl H und RI W durchgeführt. Der Bw hat sein Nichterscheinen telefonisch entschuldigt, wobei er darauf hinwies, dass er in Tschechien wohnhaft sei und aus beruflichen Gründen nicht kommen könne, jedoch wurde vereinbart, dass er schriftlich eine abschließende Äußerungen zum Beweisverfahren abgeben werde. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung wurde dem Bw wie besprochen über seinen Rechtsvertreter - der eine Vollmachtsaufkündigung bislang nicht schriftlich bekannt gegeben hat - am 3. Jänner 2005 zugestellt und ihm eine Frist von drei Wochen ab Zustellung zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme eingeräumt. Er hat sich bisher nicht geäußert, sodass wie im Schreiben vom 27. Dezember 2004 angekündigt, auf der Grundlage des Ergebnisses des Beweisverfahrens zu entscheiden war.

3. Der Bw macht unter Hinweis auf Zustellmängel im Wesentlichen geltend, dem Straferkenntnis sei keine geordnete Sachverhaltsfeststellung zu entnehmen und könne nicht abgeleitet werden, von welchem Sachverhalt die Behörde ausgehe. Der Zeuge R sei trotz Antrag nicht einvernommen worden zum Beweis dafür, dass er (der Bw) den Traktor nicht gelenkt habe bzw dieser auf dem Parkplatz abgestellt gewesen sei und er lediglich darin übernachtet habe. Der Zeuge H habe keine Angaben machen können, wie der Traktor auf den Parkplatz zugefahren sei. Die Einvernahme von R werde daher nochmals beantragt. Er habe den Traktor vor dem Haus Ramingtalstraße 72, einem Privatparkplatz, abgestellt, um mit seinem Bruder R in ein nahegelegenes Gasthaus zu fahren. Er haben im Gasthaus Alkohol konsumiert und den Traktor nicht mehr in Betrieb nehmen wollen. Sein Bruder habe ihn nach Hause bringen wollen, er habe den Traktor aber nicht unbeaufsichtigt lassen wollen, weil das Verriegelungssystem nicht so zuverlässig sei. Er habe deshalb die Nacht in der Fahrerkabine des Traktors verbringen wollen. Aufgrund der örtlichen Gegebenheiten des Privatparkplatzes sei für ihn das Einschreiten der Gendarmerie gänzlich unnachvollziehbar, zumal der Parkplatz nicht als öffentliche Verkehrsfläche diene. Die Inbetriebnahme des Motors sei zwecks Erwärmung der Fahrerkabine erfolgt; er habe nicht wegfahren wollen. Eine Inbetriebnahme im Sinne der StVO sei daher subjektiv nicht erfolgt. Bei diesem Privatparkplatz handle es sich nicht um eine Straße mit öffentlichem Verkehr, da dieser ausschließlich von der Familie H benutzt werde bzw den Gästen des von der Familie H früher betriebenen Gasthauses benutzt worden sei. Das Gasthaus sei inzwischen aufgelöst worden, sodass er davon ausgegangen sei, dass es sich nicht um eine Straße mit öffentlichem Verkehr gehandelt habe. Sollte eine Inbetriebnahme im Sinne der StVO erfolgt sein, sei ihm diese subjektiv nicht vorwerfbar. Jetzt sei es auch kein Parkplatz eines Gastbetriebes mehr. Beantragt wird die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, im übrigen die Aufhebung des Straferkenntnisses und Verfahrenseinstellung.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, Durchführung eines Ortsaugenscheins auf dem Parkplatz vor dem Haus Ramingtalstraße 72 in Kleinraming am 25. November 2004 sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der die Vertreterin der Erstinstanz gehört, die bisherigen schriftlichen Ausführungen des Bw berücksichtigt und Karl H und der Meldungsleger RI W (Ml) unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht gemäß § 289 StGB zeugenschaftlich einvernommen wurden. Der Bw hat sich zu den Ergebnissen des Beweisverfahrens nicht geäußert.

Eine neuerliche Ladung von A R, des Bruders des Bw, zu einer zeugenschaftlichen Befragung war deshalb entbehrlich, weil dieser bei seinem ladungsgemäßen Erscheinen am 2. Juni 2004 vor der Erstinstanz nach Belehrung darüber sowie über die Wahrheitspflicht im Fall einer Zeugenaussage von seinem Entschlagungsrecht Gebrauch machte, worauf der Bw in der Stellungnahme vom 23. Juni 2004 ausdrücklich noch einmal den Zeugen beantragte zum Beweis dafür, dass er den Traktor nicht in Betrieb genommen habe. Es war seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates jedoch davon auszugehen, dass der Bruder des Bw, wenn er sich in Kenntnis der Rechtslage seiner Zeugenaussage ausdrücklich entschlagen hat, das auch weiterhin, insbesondere bei einer Ladung zur Berufungsverhandlung tun werde. Außerdem war der Zeuge bei der Beanstandung des Bw durch den Ml nicht anwesend, sodass er kaum Aussagen darüber machen könnte, was der Bw um 2.05 Uhr des 19. März 2004 getan hat. Die rechtliche Qualifikation des Parkplatzes ist keine Beweis-, sondern eine Rechtsfrage, die der Zeuge nicht zu klären hätte. Somit hat sich auch inhaltlich eine Befragung des Zeugen erübrigt, abgesehen davon, dass dem Argument des Bw, er habe lediglich im Traktor übernachten wollen, ohnehin Glauben geschenkt wird.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Zeuge Karl H wohnt im Haus Ramingtalstraße 72 in Kleinraming und wurde, wie er im Rahmen der mündlichen Verhandlung glaubwürdig dargelegt hat, von seiner Gattin in der Nacht des 19. März 2004 geweckt, weil diese wegen des Lärmes, der von dem vor dem Haus mit laufendem Motor abgestellten Traktor AM-137CE nach ihren Schilderungen seit ca 00.15 Uhr verursacht wurde, nicht schlafen könne. Der Zeuge selbst hat vorher tief geschlafen, sich dann aber durch den Lärm des genau unter dem Schlafzimmerfenster stehenden Traktors gestört gefühlt, sodass er schließlich hinunterging. Er stellte fest, dass ein Mann in der Fahrerkabine saß, der eine noch nicht angezündete Zigarette im Mund hatte, und schlief. Er öffnete die Tür des Traktors und versuchte, den Mann zu wecken, was ihm aber nicht gelang. Den Motor selbst abzustellen, traute er sich aus technischen Überlegungen nicht. Da der Mann keine Reaktion zeigte und er gesundheitliche Probleme nicht ausschließen habe können, verständigte er schließlich die Gendarmerie, laut Anzeige um 1.47 Uhr.

Nach den Schilderungen des Zeugen hat seine Gattin im Haus Ramingtalstraße 72 früher eine Imbissstube betrieben, ist aber im März 2004 in Pension gegangen. Der Parkplatz ist öffentlich zugänglich und er hat ihn mittlerweile teilweise an die Gemeinde St. Ulrich verpachtet, die ihn als Pendlerparkplatz hergerichtet hat. Jeder konnte den Pkw darauf abstellen und auch der Bw war durch nichts gehindert, den Parkplatz zu benützen. Es wäre nach Aussage des Zeugen auch kein Problem gewesen, wenn der Traktor die ganze Nacht dort gestanden wäre, wenn nicht der Motor gelaufen wäre.

Im Rahmen des Ortsaugenscheines wurde von der Verhandlungsleiterin am 25. November 2004 festgestellt, dass der asphaltierte und Stellplatzmarkierungen aufweisende Parkplatz vor dem etwas nach hinten versetzten Haus Ramingtalstraße 72 gelegen ist, und zwar rechts vor der Kreuzung der Ramingtalstraße mit der Kleinraming Straße, und von beiden Straßen aus durch eine Ein/Zufahrt zugänglich ist. Der Parkplatz weist keine Schranken oder Beschilderungen auf, die jemanden von der Benützung ausschließen würden, und ist für den Fahrzeug- ebenso wie für den Fußgängerverkehr frei zugänglich.

Der Ml hat bei seiner Zeugenbefragung in der mündlichen Verhandlung bestätigt, er sei über die Bezirksleitstelle informiert mit seinem Kollegen RI G um ca 2.05 Uhr beim mit laufendem Motor auf dem angeführten Parkplatz abgestellten Traktor eingetroffen, wo ihm der Zeuge H seine erfolglosen Weckversuche schilderte. Da es vorerst auch dem Ml nicht gelang, den Mann zu wecken, stellte schließlich RI G den Motor des Traktors ab. Der Ml öffnete alle Türen des Traktors, worauf der Mann, der Bw, offenbar wegen der Kälte wach wurde. Der Ml, der zunächst Bedenken hatte, wie der schätzungsweise 140 kg wiegende Bw reagieren würde, wenn er geweckt würde, schilderte den Bw als nach einiger Zeit ansprechbar. Er habe ihn aufgefordert, ihm den Führerschein zu zeigen, was der Bw auch tat. Da der Ml in der Fahrerkabine leichten Alkoholgeruch wahrgenommen habe, forderte er den Bw zum Alkotest auf. Das Gespräch mit dem Bw sei deshalb schwierig gewesen, weil dieser auf Fragen immer hämische Antworten gegeben habe, zB ob es denn verboten sei, im Traktor zu schlafen, wenn dieser ohnehin abgestellt sei. Auf die Frage des Ml, von wo er komme, habe der Bw gesagt, er komme vom Stadtplatz in Steyr; er habe aber zu einem Alkoholkonsum keine Angaben gemacht. Da er sich zunächst mit der Durchführung eines Alkotests einverstanden erklärt habe, sei er zum ebenfalls auf dem Parkplatz abgestellten Dienstfahrzeug mitgenommen worden, wo der mitgeführte Alkomat eingeschaltet worden sei. Dann habe der Bw erklärt, er werde den Alkotest doch nicht machen, und dabei sei er auch trotz Belehrung über die Folgen einer Verweigerung des Alkotest geblieben. Daraufhin sei die Angelegenheit für den Ml erledigt gewesen und er habe dem Bw den Führerschein gegen Bestätigung vorläufig abgenommen. Die Verweigerung des Alkotests sei um 2.21 Uhr des 19. März 2004 erfolgt. Danach wurde der Bw von der Gendarmerie nach St. Peter/Au heimgebracht. Da der Bw nicht gesagt habe, auf welche Weise und wann er vom Stadtplatz in Steyr zum Parkplatz gekommen sei, habe der Ml in der Anzeige lediglich eine Inbetriebnahme angeführt.

Der Ml hat auch Fotos vom Parkplatz vorgelegt, die er am nächsten Morgen gemacht hat; er habe auch den Traktor fotografieren wollen, aber dieser sei nicht mehr da gewesen. Ob das Türschloss tatsächlich nicht funktioniert habe, habe er nicht ausprobiert.

Dem Bw wurde über seinen Rechtsvertreter vereinbarungsgemäß Parteiengehör gewahrt, ihm eine Kopie der Niederschrift vom 21. Dezember 2004 übermittelt, die laut Rückschein am 3. Jänner 2005 zugestellt wurde; eine Äußerung ist nicht erfolgt.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Sowohl die Bestimmungen des KFG 1967 als auch die Bestimmungen der StVO 1960 gelten nur auf Straßen mit öffentlichem Verkehr (§ 1 Abs.1 KFG, § 1 Abs.1 StVO, wobei das KFG diesbezüglich auf die Definition in der StVO verweist). Gemäß § 1 Abs.1 2.Satz StVO 1960 gelten als Straßen mit öffentlichem Verkehr Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können.

Schon in den Erläuternden Bemerkungen (EB) ist klargestellt, dass es für die Qualifikation als Straße mit öffentlichem Verkehr nicht auf die Eigentums- oder Besitzverhältnisse an der Straße (im ggst Fall am Parkplatz) ankommt, sondern nur auf die Benützung. Dabei ist nach aktueller Judikatur tatsächlich nur die Art und der Umfang der faktischen Benützung entscheidend, unabhängig von der Widmung, also davon, ob die Straße dem allgemeinen Gebrauch gewidmet ist oder nicht. Gasthausparkplätze bzw Kundenparkplätze sind nach der Judikatur als Straßen mit öffentlichem Verkehr anzusehen, weil es jedermann offen steht, Gast bzw Kunde zu werden (vgl VwGH 3.10.1990, 90/02/0094, 0095, ua). Es kommt im Sinne des § 1 Abs.1 StVO 1960 auf die bloße Möglichkeit zur Benützung an. Bei Parkplätzen ist für die Anwendung der StVO ausschließlich das Kriterium des öffentlichen Verkehrs entscheidet, welcher nach aktueller Judikatur nur dann nicht anzunehmen ist, wenn der Parkplatz nur einem bestimmten Personenkreis zugänglich ist, also zB abgeschrankt ist.

Auch ein im Eigentum eines Privaten stehender Parkplatz ist ein Straße mit öffentlichem Verkehr, wenn nicht durch entsprechende Kennzeichnung oder Abschrankung erkennbar ist, dass das Gegenteil zutrifft. Unter Benützung für jedermann unter den gleichen Bedingungen ist zu verstehen, dass irgendeine denkbare Benützung im Rahmen des Fußgänger- und Fahrzeugverkehrs offen stehen muss (vgl VwGH 23.2.1999, 98/02/0343, mit Hinweis auf Vorjudikatur).

Im ggst Fall war deshalb von einer Straße mit öffentlichem Verkehr auszugehen, weil der in Rede stehende Parkplatz für jedermann unter den gleichen Bedingungen benützbar war - also auch für den Bw, der daher den Traktor ungehindert dort abstellen konnte - auch dann, wenn das Gasthaus am 19. März 2004 (wegen der Pension der Betreiberin) bereits geschlossen war. Die Bestimmungen der StVO und des KFG waren daher anzuwenden.

Zu Punkt 1) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 102 Abs.4 KFG 1967 darf der Lenker mit dem von ihm gelenkten Kraftfahrzeug und einem mit diesem gezogenen Anhänger nicht ungebührlichen Lärm, ferner nicht mehr Rauch, üblen Geruch oder schädliche Luftverunreinigungen verursachen, als bei ordnungsgemäßem Betrieb des Fahrzeuges unvermeidbar ist.

Nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens ist unzweifelhaft davon auszugehen, dass die Verständigung der Gendarmerie durch den Zeugen H allein wegen des Lärmes erfolgte, den die auf dem Parkplatz vor dem Haus Ramingtalstraße 72 unter dem Schlafzimmerfenster des Zeugen von ca 00.30 Uhr bis 2.05 Uhr des 19. März 2004, also ca eineinhalb Stunden, mit laufendem Motor abgestellte Zugmaschine verursachte. Dass der Motor lief, ergibt sich aus den schlüssigen und glaubwürdigen Aussagen des Zeugen H - der ansonsten auch keinen Anlass dafür gehabt hätte, die Gendarmerie zu verständigen - sowie den vom Ml geschilderten Wahrnehmungen bei seinem Eintreffen auf dem Parkplatz nach 1.47 Uhr. Außerdem haben beide Zeugen bestätigt, dass RI G den Motor eigenhändig abgestellt hat, allerdings zu einem Zeitpunkt, als der Bw tief und fest schlief, sodass ihm davon nichts aufgefallen sein kann und er daher verständlicherweise der Meinung war, die Gendarmerie habe ihn wegen des Schlafens im Traktor beanstandet.

Dass ein üblicherweise mit Dieselmotor betriebener Traktor in der Nacht bei der in Kleinraming zu dieser Zeit herrschenden Stille extrem auffällt, ist nachvollziehbar, ebenso dass dieser Lärm als extrem störend empfunden wird. Dabei ist irrelevant, aus welchen Überlegungen der Bw den Motor gestartet hat. Es ist ihm auch keine Böswilligkeit in diesem Zusammenhang zu unterstellen, wenn er die Kabine aufheizen wollte und kurz darauf eingeschlafen ist, ohne den Motor wieder abzustellen.

Im ggst Fall war ein Laufenlassen des Motors der geparkten Zugmaschine während zumindest eineinhalb Stunden zur Nachtzeit zweifellos unsachgemäß und vermeidbar (vgl VwGH 20.2.1991, 90/02/0194), wodurch zum einen ungebührlicher Lärm und zum anderen auch übler Geruch der Abgase die Folge waren, was vom Bw auch nie bestritten wurde. Seine Verantwortung, das Laufenlassen habe lediglich den Zweck gehabt, die Kabine zu heizen, danach habe er den Motor wieder abstellen wollen, ist durchaus glaubhaft. Ein Übernachten in der Fahrerkabine seiner Zugmaschine wurde dem Bw nicht vorgeworfen und ist auch nicht verboten. Er hätte allerdings den Motor rechtzeitig vor dem Einschlafen abstellen müssen.

Auf der Grundlage des Beweisverfahrens ist davon auszugehen, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und, da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist, sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 134 Abs.1 KFG 1967 bis zu 2.180 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit bis zu 6 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat den Umstand, dass der Bw keine einschlägige Übertretung aufweist, als mildernd gewertet und seine finanziellen Verhältnisse geschätzt (1.300 Euro netto monatlich, keine Sorgepflichten, kein Vermögen). Dem hat der Bw nicht widersprochen, sodass diese Schätzung auch im Rechtsmittelverfahren heranzuziehen ist.

Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum überschritten hätte. Die verhängte Strafe liegt im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens, entspricht den Kriterien des § 19 VStG und hält general- und vor allem spezialpräventiven Überlegungen stand. Anhaltspunkte für eine Herabsetzung finden sich nicht und werden auch nicht behauptet. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist im Verhältnis zur Geldstrafe angemessen.

Zu Punkt 2) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen ...

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind ua besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ua ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Dem Bw war seitens der Erstinstanz zur Last gelegt worden, er habe um 2.21 Uhr des 19. März 2004 auf dem genannten Parkplatz den Alkotest verweigert, obwohl vermutet habe werden können, dass er sich bei der Fahrt mit der genannten Zugmaschine in Kleinraming von der Kleinramingstraße zum Parkplatz in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat war schon vom Akteninhalt her deutlich, dass der Zeitpunkt der Fahrt mit der Zugmaschine zum Parkplatz nicht zu klären sein würde. Der Bw hat auch nach der Aussage des Ml in der Verhandlung nur gesagt, er komme vom Stadtplatz in Steyr, nicht aber, ob und wann er die Zugmaschine zuletzt gelenkt hat. Beobachtet wurde ein Lenken der Zugmaschine durch den Bw nicht, weder vom Ml noch vom Zeugen H. Für den Ml konnte daher nur der Verdacht bestehen, dass der Bw die Zugmaschine selbst zum Parkplatz gelenkt hatte. Auf der Grundlage dieses Verdachtes und der Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung, die sich durch den von ihm selbst in der Fahrerkabine wahrgenommenen leichten Alkoholgeruch ergab, forderte der Ml den Bw zum Alkotest auf, den dieser nach der glaubwürdigen Zeugenaussage des Ml um 2.21 Uhr des 19. März 2004 verweigerte.

Da nach ständiger Rechtsprechung des VwGH der Vorwurf des Lenkens den Verdacht des Lenkens in sich schließt (vgl VwGH 7.6.2000, 2000/03/0102; 27.5.1999, 99/02/0099; uva), wurde der Tatvorwurf dahingehend geändert und der nunmehr geänderte Tatvorwurf dem Bw bereits in der Ladung zur Berufungsverhandlung zur Kenntnis gebracht.

Das Beweisverfahren hat eindeutig und zweifelsfrei ergeben, dass der Bw vom dafür geschulten und behördlich zu solchen Amtshandlungen ermächtigten Ml aufgrund der im vom Bw stammenden Alkoholgeruch gegründeten Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung und des Verdachtes des Lenkens aufgrund seiner Äußerung, er komme vom Stadtplatz in Steyr, zum Alkotest aufgefordert wurde, wobei es nach der Rechtsprechung irrelevant ist, ob sich der Bw bei der Anhaltung auf Privatgrund aufgehalten oder das letzte Stück des Weges auf Privatgrund zurückgelegt hat und die Amtshandlung auf einer privaten Liegenschaft stattfand (VwGH 16.4.1997, 96/03/0374), und er den Alkotest ausdrücklich verweigert hat, obwohl er auf die Folgen einer Verweigerung vom Ml dezidiert hingewiesen wurde. Da sich der Bw laut Ml zunächst mit der Ablegung der Atemluftprobe einverstanden erklärt hat und sogar zum Gendarmeriefahrzeug mitgegangen ist, wo der Test mittels des darin befindlichen Alkomat durchgeführt hätte werden sollen, wobei er den Test während der Aufwärmphase des Gerätes verweigert hat, ist davon auszugehen, dass er trotz der Tatsache, dass er aus dem Schlaf geweckt wurde, in der Lage war, dem Geschehen zu folgen, die Aufforderung zum Alkotest als solche zu verstehen und die Tragweite seiner Erklärung zu begreifen. Die Verweigerung hat der Bw auch in der Berufung nicht bestritten, sondern sich nur mit den Umständen und der Zulässigkeit der Aufforderung zum Alkotest auseinandergesetzt.

Er hat daher den ihm nunmehr zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten, da ihm auch diesbezüglich die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist. Der Spruch war daher gemäß § 44a Abs.1 VStG zu ändern (vgl VwGH 18.11.2003, 2001/03/0216).

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO von 1.162 Euro bis zu 5.813 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat - zutreffend - die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt, nicht aber die gesetzliche Mindestersatzfreiheitsstrafe, dies aber nicht begründet. Der Bw hat der Einkommensschätzung (1.300 Euro monatlich, keine Sorgepflichten, kein Vermögen) nicht widersprochen, sodass diese finanziellen Verhältnisse auch der Berufungsentscheidung zugrundezulegen waren. Die Verhängung von 20 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe ist aber auch in dem Licht, dass die finanziellen Verhältnisse bei deren Bemessung irrelevant sind, nicht gerechtfertigt, zumal der Bw keine einschlägige Vormerkung aufweist. Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß war daher gerechtfertigt, nicht aber eine außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG, weil von einem beträchtlichen Überwiegen von Milderungsgründen über Erschwerungsgründe nicht auszugehen war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz und dem Entfall des Beitrages zum Rechtsmittelverfahren im Punkt 2) ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger