VwSen-110063/2/Kl/Rd

Linz, 21.08.1997

VwSen-110063/2/Kl/Rd Linz, am 21. August 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 20.9.1996, VerkGe96-31-1996-Len, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 VStG. zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 20.9.1996, VerkGe96-31-1996-Len, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 5.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 iVm § 2 Abs.1 und § 23 Abs.2 Güterbeförderungsgesetz verhängt, weil er zumindest am 16. und 17. Juli 1996 Gütertransporte (gewerbsmäßige Beförderung von Gütern) mit seinem LKW Daimler Benz,, durchgeführt hat, indem er Bauschutt eines Abbruchhauses transportierte, ohne im Besitze der hiezu erforderlichen Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs zu sein.

2. Dagegen hat der Bw fristgerecht Berufung eingebracht und diese damit begründet, daß es zwar richtig sei, daß er am 16. und 17.7.1996 bei der Baustelle des Amtshauses in Baggerungsarbeiten getätigt habe und das dabei anfallende Schutt- und Aushubmaterial mit seinem LKW abtransportiert habe. Zu diesen Arbeiten sei er von der Fa. B., beauftragt worden. Eine Bestätigung werde in der Beilage vorgelegt. Eine Rechtswidrigkeit darin bestehe aber nicht, weil er über die Gewerbeberechtigung "Erdarbeiten unter Ausschluß jeder dem gebundenen bewilligungspflichtigen Baugewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" verfüge und in diesem Zusammenhang auch im Rahmen des Werkverkehrs das anfallende Material abtransportieren darf. Dies habe ihm auch die Wirtschaftskammer OÖ bestätigt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben. Weil schon aus dem Verfahrensakt ersichtlich ist, daß der Berufung Folge zu geben ist, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG).

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 idFd Gewerberechtsnovelle 1996, BGBl.Nr. 10/1997 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung gemäß § 1 VStG), iVm § 23 Abs.2 Güterbeförderungsgesetz 1995 - GütbefG, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 5.000 S bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Gemäß § 1 Abs.1 GütbefG gilt dieses Bundesgesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs durch Beförderungsunternehmen und für den Werkverkehr mit solchen Kraftfahrzeugen, wobei gemäß Abs.3 das Güterbeförderungsgewerbe als bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gilt. Gemäß § 2 Abs.1 GütbefG darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt (§ 4). Gemäß § 4 Abs.1 Z3 GütbefG ist eine Konzession nach § 2 oder die Anmeldung eines besonderen Gewerbes nicht erforderlich für den Werkverkehr (§ 10).

4.2. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Das heißt, daß jene Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muß, daß kein Zweifel daran besteht, wofür der Täter bestraft worden ist (VwGH 5.12.1983, 82/10/125). Dem § 44a Z1 VStG ist dann entsprochen, wenn a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, daß er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Es hat daher der Bescheidspruch alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat und die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift (lit.b) erforderlich sind, zu enthalten. Diesen Anforderungen entspricht der gegenständliche Tatvorwurf nicht.

Es wäre nämlich iSd zitierten VwGH-Judikatur erforderlich gewesen, daß die belangte Behörde die von ihr als einem bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe unterliegend gewertete Tätigkeit im Spruch näher umschreibt, und zwar neben der Anführung des gesetzlichen Wortlautes auch die konkrete Tätigkeit, durch welche das Gewerbe ausgeübt wird, und zwar in einer solchen Umschreibung, daß eine eindeutige Subsumtion unter das konzessionspflichtige bzw. bewilligungspflichtige Beförderungsgewerbe und nicht eine Subsumtion unter den Werkverkehr gemäß § 10 GütbefG möglich ist.

Wesentlich für den gegenständlichen Tatvorwurf ist aber auch, daß neben der Umschreibung der Tätigkeit, durch die das Gewerbe ausgeübt wird, die Gewerbsmäßigkeit iSd § 1 Abs.2 GewO, also die Selbständigkeit, Regelmäßigkeit und Gewinnerzielungsabsicht, ausgeführt wird. Denn nach der Judikatur des VwGH indiziert nämlich der Vorwurf der bezeichneten dem genannten Güterbeförderungsgewerbe zugerechneten Arbeiten allein noch nicht die Erfüllung der angeführten Tatbestandsmerkmale einer gewerblichen Tätigkeit iSd § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994. Dieses essentielle Sprucherfordernis kann durch eine entsprechende Bescheidbegründung nicht ersetzt werden. ISd vorbezeichneten Sprucherfordernisse wäre es daher an der belangten Behörde gelegen gewesen, im Spruch auch jene Sachverhaltsumstände, die die Gewerbsmäßigkeit ausmachen, konkret vorzuwerfen (VwGH vom 10.9.1991, 91/04/0098; VwGH vom 24.11.1992, 92/04/0156).

4.3. Da die gegen den Bw gerichtete Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13.8.1996 denselben Tatvorwurf wie das angefochtene Straferkenntnis enthält und somit eine Konkretisierung innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist nicht erfolgt ist, war eine entsprechende Berichtigung durch den O.ö. Verwaltungssenat gemäß § 66 Abs.4 AVG nicht mehr möglich.

4.4. Aus all diesen Gründen erweist sich daher der angefochtene Schuldspruch des Straferkenntnisses hinsichtlich wesentlicher Tatbestandsmerkmale als verfehlt. Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Klempt

Beschlagwortung: Gewerbsmäßigkeitsmerkmale (Entgeltlichkeit, auf eigene Rechnung und Gefahr) sind wesentliche Tatbestandsvoraussetzungen