VwSen-110076/2/Kl/Rd

Linz, 08.06.1998

VwSen-110076/2/Kl/Rd Linz, am 8. Juni 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 3.7.1997, VerkGe96-2-1997-Len, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 bzw dem GütbefG zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z3 und 51 VStG sowie §§ 366 Abs.1 Z1 und 1 Abs.2 GewO 1994 idFd Gewerberechtsnovelle 1996 und §§ 1 und 2 GütbefG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 3.7.1997, VerkGe96-2-1997-Len, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 5.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 iVm §§ 2 Abs.1 und 23 Abs.2 des GütbefG verhängt, weil er zumindest am 12.12.1996 von 7.00 bis 15.00 Uhr Gütertransporte mit seinem LKW, Daimler-Benz, KZ.: durchgeführt hat, indem er Erdaushubmaterial von der Riedmark Landesstraße Strkm. 5,500, zum Parkplatz nach 4274 Schönau i.M., O , transportierte, ohne im Besitze der hiezu erforderlichen Konzession zur gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs zu sein. 2. Dagegen wurde fristgerecht mündlich Berufung erhoben und darin ausgeführt, daß das Erdmaterial von der Riedmark Landesstraße von der Fa. Z aufgeladen und vom Bw auf die Baustelle O transportiert und dann mit dem eigenen Bagger planiert wurde. Laut Auskunft der Wirtschaftskammer, Bezirksstelle Freistadt, dürfe er die Fahrten im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung "Erdarbeiten unter Ausschluß jeder dem gebundenen bewilligungspflichtigen Baugewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" durchführen. Es wurde daher die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Weil schon aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß das Straferkenntnis aufzuheben ist, und weiters nur die rechtliche Beurteilung angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.1 und 2 VStG).

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Güterbeförderungsgesetz 1995 - GütbefG (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) gilt dieses Bundesgesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs durch Beförderungsunternehmen und für den Werkverkehr mit solchen Kraftfahrzeugen.

Soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, gilt für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, daß das Güterbeförderungsgewerbe als bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gilt (§ 1 Abs.3 GütbefG).

Gemäß § 2 Abs.1 leg.cit. darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt (§ 4).

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 idFd Gewerberechtsnovelle 1996 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) iVm § 23 Abs.2 GütbefG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 5.000 S bis höchstens 50.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll. Selbständigkeit iSd Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird (§ 1 Abs.3 leg.cit.). Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann, oder wenn sie längere Zeit erfordert (§ 1 Abs.4 leg.cit.).

4.2. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß 1) die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und 2) die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Was den vorstehenden Punkt 1) anlangt, sind entsprechende, dh, in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den vorstehenden Punkt 2) anlangt (unverwechselbares Festhalten der Identität der Tat) muß im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, daß er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muß ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Es muß sich die Verfolgungshandlung auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG beziehen (vgl. Ringhofer, Verwaltungsverfahren II, zu § 32).

Diesen Anforderungen wird nicht entsprochen. Nach der ständigen Judikatur des VwGH ist hinsichtlich der gegenständlichen Verwaltungsübertretung die Umschreibung der Tätigkeit, die den Gegenstand eines Gewerbes bildet, die konkrete Anführung dieses Gewerbes sowie auch Feststellungen über die Ausübung der Tätigkeit wie auch über die Gewerbsmäßigkeit nach § 1 GewO erforderlich. Es wurde daher von der belangten Behörde unterlassen, die näher umschriebene Tätigkeit dem bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe der gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im Spruch zuzuordnen. Weiters ist dem Spruch nicht zu entnehmen, daß die dem GütbefG unterliegend gewertete Tätigkeit selbständig, dh, auf eigene Rechnung und Gefahr, regelmäßig und in der Absicht, einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeführt wurde. Eine diesbezügliche Tatkonkretisierung fehlt dem Spruch zur Gänze. Nach der ständigen Judikatur des VwGH indizieren nämlich die einem bestimmten Gewerbe zugerechneten Arbeiten für sich allein noch nicht die Erfüllung der angeführten Tatbestandsmerkmale einer gewerblichen Tätigkeit iSd § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 (vgl. zB VwGH vom 24.11.1992, 92/04/0156 sowie vom 10.9.1991, 91/04/0098 und vom 28.2.1995, 93/04/0002)(Kinscher-Sedlak, GewO, 6. Auflage, S. 862 f).

Da weder durch die Aufforderung zur Rechtfertigung als erste Verfolgungshandlung noch durch das Straferkenntnis eine diesen Konkretisierungsanforderungen entsprechende Verfolgungshandlung innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist gesetzt wurde, war das diesbezügliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Darüber hinaus ist anzumerken, daß nach dem vorliegenden Verfahrensakt der Gütertransport mit einem Sattelkraftfahrzeug (Sattelzugfahrzeug und Sattelanhänger) durchgeführt wurde. Auch diesbezüglich ist sowohl die Aufforderung zur Rechtfertigung als auch der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses fehlerhaft.

4.3. Gemäß § 4 Abs.1 Z3 GütbefG ist der Werkverkehr von der Konzessionspflicht ausgenommen und gemäß §§ 10 und 11 GütbefG gesondert geregelt. Im Hinblick darauf, daß der Bw bereits im Verfahren erster Instanz sich auf eine Beförderung im Rahmen des Werkverkehrs beruft, wäre es daher weiters erforderlich gewesen, sich mit den diesbezüglichen einschlägigen Voraussetzungen auseinanderzusetzen und dabei eine zum Werkverkehr abgrenzende Tatumschreibung vorzunehmen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis waren gemäß § 66 Abs.1 VStG, weil das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war, keine Verfahrenskostenbeiträge aufzuerlegen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Klempt Beschlagwortung: Entgeltlichkeit; Abgrenzung zu Werkverkehr; Ausnahme von der Konzessionspflicht