VwSen-280508/34/Kon/Pr

Linz, 08.01.2002

VwSen-280508/34/Kon/Pr Linz, am 8. Jänner 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn W. H., p.A. G., L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 27.12.1999, Ge96-123-1998-Km, wegen Übertretung nach dem Arbeitszeitgesetz (AZG), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.12.2001, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass

1. der Berufungswerber die unter Faktum 2 angelastete Verwaltungsübertretung in seiner Eigenschaft als Bevollmächtigter gemäß § 28 Abs.1a AZG zu verantworten hat und
2. die unter Faktum 2 angelastete Verwaltungsübertretung im Rahmen des internationalen Straßenverkehrs gemäß § 28 Abs.3 und 4 AZG erfolgte.

1. Der Berufungswerber hat 29,07 Euro (entspricht 400 Schilling) als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu bezahlen.

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Zu I.:

Das angefochtene Straferkenntnis enthält unter Faktum 2) nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs.2 VStG 1991 idgF. der Firma G. mit dem Sitz in L., zu verantworten, daß - festgestellt (die Tachoscheibenauswertung wurde von einem Fachorgan der Bundesprüfanstalt für Kraftfahrzeuge mit einem Auswertegerät der Firma Kienzle vorgenommen) anläßlich einer am 25.8.1998 um 16.10 Uhr durch die Bundespolizei am Kontrollort 8700 Leoben, durchgeführten Kontrolle und einer am 25.9.1998 durch ein Organ des Arbeitsinspektorates Wels durchgeführten Kontrolle der Tachografenschaublätter - folgende Übertretungen nach dem AZG begangen wurden:

Der Arbeitnehmer J. P., geb., beschäftigt im o.a. Güterbeförderungsunternehmen als Lenker des Kraftfahrzeuges mit dem Kennzeichen, das der Güterbeförderung dient, und dessen höchstzulässiges Gesamtgewicht 3,5 Tonnen übersteigt, wurde lt. den vorliegenden Tachographenschaublättern zu folgenden ungesetzlichen Arbeitsleistungen herangezogen:

Es wurden folgende ununterbrochene Lenkzeiten geleistet:

am von bis

24.8.1998 0.14 Uhr 6.48 Uhr 6 Std. 11 Min.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

2) Artikel 7 Abs.1 der EG-VO 3820 i.V.m. dem KV sowie § 28 Abs.1a Z6 AZG, BGBl.Nr. 461/1969 idgF.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß §

Schilling ist, Ersatzfreiheitsstrafe gem.

§ 16 Abs.2 VStG 1991 idgF. von

zu 2.)

2.000,- 12 Stunden 28 Abs.1a Z.6 AZG."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass dem Berufungswerber auf Grund der Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 19. Aufsichtsbezirk vom 9.10.1998 die Ladung zur mündlichen Verhandlung im Verwaltungsstrafverfahren vom 27.4.1999, Ge96-123-1998-Km, übermittelt und er somit mit dem Sachverhalt der Anzeige konfrontiert worden sei.

Die Amtspartei Arbeitsinspektorat habe in ihrer Stellungnahme vom 31.5.1999, Zl. 2260/9-19/98-Ha, den ursprünglichen Strafantrag in vollem Umfang aufrechterhalten, weil auf Grund der teilweise massiven Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes, insbesondere von Überschreitungen der täglichen Lenkzeit und von Unterschreitungen der Ruhezeit, vom Nichtvorhandensein eines wirksamen Kontrollsystems auszugehen gewesen wäre.

Am 8.11.1999 sei schließlich bei der belangten Behörde eine niederschriftliche Vernehmung durchgeführt worden, wobei die Übertretungen zur Gänze eingestanden worden seien.

Hinsichtlich des Strafausmaßes führt die belangte Behörde unter Heranziehung der Bestimmungen des § 19 VStG begründend aus, dass die objektive Tatseite durch die teilweise sehr lange Überziehung der Lenkzeit und Unterschreitung der Ruhezeit verwirklicht worden sei, wodurch eine wesentliche Erhöhung des Gefährdungspotentials des Straßenverkehrs durch eine mögliche Übermüdung der Lenker gegeben gewesen wäre.

Auch die subjektive Tatseite, das Maß der Fahrlässigkeit auf ein zumindest noch zum Tatzeitpunkt mangelhaftes bzw. nicht funktionierendes Kontrollsystem, erschiene bedeutsam.

Erschwerungsgründe seien nicht zu Tage getreten, als strafmildernd sei das Geständnis der Verwaltungsübertretungen zu werten gewesen.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers seien in die Überlegungen zur Festsetzung des Strafausmaßes einbezogen worden.

Die festzusetzenden Ersatzfreiheitsstrafen seien unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 16 VStG ausgesprochen worden.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig volle Berufung erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen vorgebracht:

Richtig sei zwar, dass er als verantwortlicher Beauftragter für die G. bestellt sei. Nicht richtig jedoch sei, dass er die im Straferkenntnis angeführte Übertretung zu verantworten habe. Wie im angefochtenen Straferkenntnis selbst ausgeführt, sei die Übertretung nicht mit einem LKW begangen worden, für den er als verantwortlich Beauftragter der G. zuständig sei. Vielmehr sei der LKW mit dem amtlichen deutschen Kennzeichen der G. in Deutschland, zugehörig. Für die ihm zur Last gelegte Übertretung wäre somit verantwortlich die verantwortliche Person der G., in Deutschland zu konfrontieren gewesen, welche mit seiner Person nicht ident sei, zumal der Fahrer J. P. ein Fahrzeug dieses Arbeitgebers gelenkt habe. Die betreffende Ansprechperson wäre Frau R. L. gewesen und keinesfalls er (der Berufungswerber). Auch sei ihm in keiner Phase des Verfahrens ein Vorwurf als Bevollmächtigter nach § 28 AZG gemacht worden, womit § 44a nicht im erforderlichen Ausmaß gegeben sei und somit die Gefahr einer erneuten Bestrafung bestünde und der Bescheid dadurch an Rechtswidrigkeit leide.

Der Ordnung halber lege er seine Bestellungsurkunde zum verantwortlichen Beauftragten sowie die bezughabenden Schreiben an das zuständige Arbeitsinspektorat und die BH Wels-Land vor.

Als solche sind im Berufungsschriftsatz angeführt: Bestellungsurkunde, Meldung an AI und BH Wels-Land.

Die unter Punkt 2) des Straferkenntnisses angeführte Nichtgewährung der Lenkpause entspreche jedenfalls keineswegs dem vom Arbeitgeber bestellten verantwortlichen Beauftragten zu verantwortenden Zeitraum, zumal aus dem an die BH Wels-Land am 10.5.1991 gerichteten Schreiben und den Anlagen zu diesem Schreiben, insbesondere der Stellungnahme des Lenkers J. P., eindeutig hervorgehe, dass der betreffende Verstoß nicht unerheblich aus der Privatfahrt mit dem Sattelfahrzeug allein resultierte und der Betrieb hievon in keiner Weise benachrichtigt worden sei. Noch weniger sei eine Billigung dieser Vorgangsweise vorgelegen. Eine Neuüberprüfung des tatsächlichen Zeitraumes durch einen Sachverständigen wäre zur genaueren Ermittlung vorzunehmen gewesen.

Hinsichtlich der Begründung des Straferkenntnisses in Richtung der Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems, erlaube er sich darauf hinzuweisen, dass die vom Arbeitsinspektorat zur Grundlage genommenen vorgeworfenen Übertretungen samt und sonders aus der Mitte des Jahres 1999 stammten und ein Rückschluss auf das Funktionieren eines Kontrollsystems im August 1998 wohl nicht zulässig sein könne. Diesbezüglich sei auch darauf hinzuweisen, dass die Verfahren der behaupteten Übertretungen bei Erstellung der Stellungnahme durch das Arbeitsinspektorat noch nicht abgeschlossen gewesen wären und sich eine Bescheidbegründung wohl nicht auf ein sich in Schwebe befindliches Verfahren stützen könne, umso mehr, als diese Anzeigen fast ein Jahr später nach dem gegenständlichen Vorfall gelegt worden seien. Insbesondere sei nie ein diesbezüglicher Nachweis von Seiten des Arbeitsinspektorates geführt oder gar ein Vorwurf in dieser Richtung erhoben worden. Vielmehr sei es so, dass der Betrieb der G. seit November 1995 ISO-9002 zertifiziert und im Rahmen der vorgeschriebenen Audits das Kontrollsystem als Bestandteil der Qualitätssicherung regelmäßig von unabhängigen Fachleuten geprüft worden sei und es diesbezüglich nie Beanstandungen gegeben habe. Anhand des vorliegenden Falles sei das Funktionieren des Kontrollsystems sogar nachvollziehbar, da es ohne ein solches Kontrollsystem nicht hätte auffallen können, dass der Fahrer P. eine Privatfahrt unternommen habe. Dass das Kontrollsystem natürlich erst mit einer gewissen Zeitverzögerung arbeiten könne, läge in der Natur des Arbeitsablaufes, da die Fahrer erst am Ende einer Tour (bis zu 4 Wochen Dauer) zurück an den betreffenden Firmenstandort kommen würden und das Qualitätsmanagement zentral in L. geführt werde, wie es auch klar sei, dass kein noch so ausgereiftes Kontrollsystem eine Erfolgsquote von 100 % aufweisen könne. Jedenfalls könne, wie bereits oben ausgeführt, aus den vorgebrachten Übertretungen aus der Mitte des Jahres 1999 keinesfalls daraus geschlossen werden, dass das Kontrollsystem im August 1998 nicht funktioniert habe.

In Bezug auf die Strafhöhe bringt der Berufungswerber vor, dass die ihm auferlegte Strafe zu hoch bemessen sei, da bei seinem monatlichen Verdienst von 28.000 S brutto auf den in § 28 Abs.1a AZG vorgesehenen Strafrahmen nicht in ausreichendem Maß Rücksicht genommen worden sei.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat auf Grund der vorliegenden Berufung eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Ladung der Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und von Zeugen für den 18.12.2001 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Zu dieser Berufungsverhandlung sind weder der Berufungswerber noch die nachweisbar als Zeugen geladenen Personen, nämlich der Arbeitgeber des Berufungswerbers sowie der Fahrer J. P. erschienen.

Nach Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt und auf Grund des Ergebnisses der Berufungsverhandlung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Vorweg wird seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates als Berufungsinstanz darauf hingewiesen, dass auf Grund des unentschuldigten Nichterscheinens des Berufungswerbers zur mündlichen Berufungsverhandlung am 18.12.2001 über die von ihm erhobene Berufung im Wesentlichen nur auf Grund der Aktenlage entschieden werden konnte. Anhaltspunkte dafür, dass der dem Berufungswerber unter Faktum 2) zur Last gelegte Sachverhalt insgesamt oder zumindest teilweise nicht zutreffe, was von ihm allenfalls in der Berufungsverhandlung hätte vorgebracht werden können, konnten daher von der Berufungsinstanz nicht verzeichnet werden.

So ergibt sich, insbesondere nach der Anzeige des Arbeitsinspektorates und den dieser Anzeige zu Grunde liegenden Aufzeichnungen der Tachografenschaublätter nichts, was den dem Faktum 2) zu Grunde liegenden Sachverhalt in Zweifel ziehen könnte. Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist sohin als erwiesen anzusehen und wird vom Berufungswerber in seiner Berufung im Besonderen auch nicht bestritten.

Was seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit betrifft, ist zunächst aufzuzeigen, dass diese von der belangten Behörde in ihrem Straferkenntnis und den diesen vorangegangenen Verfolgungshandlungen in Form des verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 VStG als gegeben erachtet wurde. Die Stellung eines verantwortlichen Beauftragten hatte der Berufungswerber jedoch nicht inne, was sich eindeutig aus dem Wortlaut des sowohl an die belangte Behörde wie auch an das Arbeitsinspektorat für den 19. Aufsichtsbezirk ergangenen Mitteilungsschreibens samt jeweils beigeschlossenen Bestellungsurkunden vom 1. Juli 1998 (ON 44 und 45 des erstbehördlichen Aktes) ergibt. Nach dem Inhalt dieses Mitteilungsschreibens ist der Berufungswerber lediglich zum verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs.2 VStG für Angelegenheiten nach dem KFG bestellt worden, was für das gegenständliche Verfahren rechtlich unerheblich ist. Allerdings kann anhand dieses Mitteilungsschreibens und der erwähnten beigeschlossenen Bestellungsurkunde mit ausreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Berufungswerber zum Bevollmächtigten iSd § 28 Abs.1a AZG bestellt wurde und diese Eigenschaft auch zum Tatzeitpunkt innehatte. Dies zum einen deshalb, weil er in seiner Vernehmung als Beschuldigter am 11.5.1999 gegenüber der belangten Behörde selbst angab, "Bevollmächtigter nach § 31 Abs.2 ASchG und nach § 28 AZG der Fa. G. mit Sitz in L., zu sein, zum anderen, weil er mit seiner, wenngleich nicht zutreffenden Behauptung in der Berufung, verantwortlicher Beauftragter zu sein, seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit an sich bejaht. Nach der Aktenlage ergibt sich auch nicht, dass der Berufungswerber seine Bevollmächtigtenstellung iSd § 28 Abs.1a AZG in Abrede gestellt hätte.

Allerdings ist seine rechtswirksame Bestellung als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs.2 VStG schon allein mangels einer diesbezüglichen Mitteilung gemäß § 23 Abs.1 ArbIG an das zuständige Arbeitsinspektorat zu verneinen. Die diesbezügliche Qualifizierung des Berufungswerbers durch die belangte Behörde in ihrem Straferkenntnis ist sohin irrtümlich erfolgt.

Da es sich bei der Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit jedoch um kein Sachverhaltselement handelt, konnte daher in Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 20. September 2001, Zl. 2001/11/0171, 0172-5, die Funktion des verantwortlichen Beauftragten auf die des Bevollmächtigten gemäß § 28 AZG ausgetauscht werden, ohne dass es dabei eines gleichzeitig laufenden Verwaltungsstrafverfahrens nach dem AZG gegen seinen Arbeitgeber bedurft hätte.

Was nunmehr das Vorliegen der subjektiven Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung betrifft, wird der Berufungswerber darauf hingewiesen, dass es sich bei diesem um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Ab.2 VStG handelt, zu deren Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt, wenn die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandlung gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes obliegt es daher dem Beschuldigten initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Diese schuldentlastende Glaubhaftmachung ist dem Berufungswerber mit seinem Vorbringen in der gegenständlichen Berufung nicht gelungen. Die bloße Behauptung, es hätte ein ausreichendes Kontrollsystem bestanden, reicht für sich alleine nicht aus, den Bestand eines solchen für glaubwürdig erachten zu lassen. Vielmehr hätte es weiter entsprechender Darlegungen über dessen Kontrollmechanismus, die Überwachungshierarchien und vorgesehenen Maßnahmen bei Verstößen gegen das AZG durch Lenker bedurft. Aus den Berufungsausführungen geht diesbezüglich nichts hervor; an der mündlichen Berufungsverhandlung, in der die Möglichkeit hiezu bestanden hätte, hat der Berufungswerber unentschuldigt nicht teilgenommen.

Zu bemerken ist weiters, dass auch die allenfalls erfolgte Privatfahrt des Lenkers J. P., dem strafbaren Verhalten des Berufungswerbers zuzurechnen ist, da der Lenker J. P. diese Fahrt mit einem ihm vom Dienstgeber zugeteilten Fahrzeug unternommen hat und andererseits das vom Arbeitgeber zu installierende Kontrollsystem ein solches Fahrerverhalten zu verhindern gehabt hätte.

Da sohin auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung voll erfüllt ist, ist der Schuldspruch der belangten Behörde zu Recht ergangen. Dies konnte ungeachtet des Nichterscheinens der vorangeführten Zeugen festgestellt werden.

Zur Strafhöhe:

Nach § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 leg.cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Was die ebenfalls bekämpfte Strafhöhe betrifft, ist der Berufungswerber zunächst darauf hinzuweisen, dass jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die in § 19 VStG normierten Strafzumessungskriterien vorzunehmen hat.

Diese Bedachtnahme ist, wie sich aus den begründenden Ausführungen im Straferkenntnis ergibt, bei der Strafzumessung erfolgt, sodass ein diesbezüglich fehlerhaftes Ermessen der belangten Behörde nicht angelastet werden kann. Auch der Unabhängige Verwaltungssenat vermag insbesondere in Anbetracht des gesetzlichen Strafrahmens keine überhöhte Strafzumessung zu erblicken.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, weil kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen als Voraussetzung hiefür zu verzeichnen war. Ebenso wenig kam ein Absehen der Strafe gemäß § 21 VStG in Betracht, weil weder das den Übertretungen zu Grunde liegende Verschulden als geringfügig erachtet noch deren Folgen als unbedeutend gewertet werden konnten.

So lag das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten nicht hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der vorgeworfenen Tat zurück.

Es war sohin auch der Strafausspruch der belangten Behörde zu bestätigen, sodass der Berufung insgesamt der Erfolg zu versagen und wie im Spruch zu entscheiden war.

Zu II.:

Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (entspricht 2.476,85 S) zu entrichten.

Dr. K o n r a t h