VwSen-110368/20/SR/Ri

Linz, 30.07.2002

VwSen-110368/20/SR/Ri Linz, am 30. Juli 2002

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des S W, vertreten durch Frau Rechtsanwältin Dr. B W, A-H-Straße, I, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding, Zl. VerkGe96-28-2002 vom 14. Mai 2002 wegen einer Übertretung des Güterbeförderungsgesetzes 1995, BGBl.Nr.593, i.d.F. BGBl. I Nr. 106/2001 nach der am 24. Juli 2002 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch nach "..einwandfrei funktioniert" zu lauten hat: "weil der Umweltdatenträger zum Zeitpunkt der Einreise in das Bundesgebiet und zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht einwandfrei funktioniert hat, sodass dieser keine Abbuchung der erforderlichen Anzahl an Ökopunkten ermöglichte". Die verletzte Rechtsvorschrift hat nach "1995" zu lauten: "i.d.F. BGBl. I 32/2002."
2. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 % der Geldstrafe, d.s. 290,60 Euro zu entrichten.

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2002 - AVG iVm § 24, § 19, § 51c und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 65/2002- VStG.

zu II.: § 64VStG.

1. Mit oben bezeichnetem Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie sind handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der S Transporte GmbH (Unternehmer) mit dem Sitz in D- G, Istr. , und haben als solcher veranlasst, dass der Fahrer des Lastkraftwagens mit einem höchst zulässigen Gesamtgewicht von über 7,5 t, nämlich dem Sattelzugfahrzeug mit dem deutschen Kennzeichen S und dem Sattelanhänger mit dem deutschen Kennzeichen S, Herr A T, am 22.2.2002 um 9.00 Uhr auf der Iautobahn A, bei StrKm, Gemeindegebiet S, einen gewerbsmäßigen Straßengütertransitverkehr durch Österreich (Ausgangspunkt: U; Zielpunkt; D), für welchen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 3298/94, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 2012/2000 Ökopunkte zu entrichten waren, durchführte und dabei den Umweltdatenträger mit der Nr. 1234014454 benützte, ohne dass Sie sich davon überzeugt haben, dass der Umweltdatenträger einwandfrei funktioniert, weil das Gerät defekt war, sodass dieses keine Abbuchung der erforderlichen Anzahl an Ökopunkten ermöglichte.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 9 Abs.3 i.V.m. 23 Abs.1 Z. 6 des Güterbeförderungsgesetzes 1995, BGBl. Nr. 593, i.d.F. BGBl. I Nr. 106/2001

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

145,30 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.598,30 Euro."

2. Gegen dieses dem Bw nach dem 27. Mai 2002 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende bei der Behörde erster Instanz mittels Fax am 4. Juni 2002 und somit rechtzeitig eingebrachte Berufung.

2.1. Die Behörde erster Instanz hat in der Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw einen ökopunktepflichtigen Gütertransport durch Österreich veranlasst habe. Dabei sei ein Umweltdatenträger benützt worden. Der Bw habe sich jedoch nicht davon überzeugt, ob das Gerät einwandfrei funktioniere. Das verwendete Gerät sei defekt gewesen. Weiters ging die Behörde erster Instanz davon aus, dass der Defekt schon längere Zeit vorgelegen sei, da laut Auskunft des Ökopunkte-Zentralrechners dessen letzte Kommunikation mit dem Ecotag am 27.9.2001 stattgefunden habe.

2.2. Die Vertreterin des Bw hat dagegen in der Berufungsschrift eine ökopunktepflichtige Fahrt bestritten. Sollte dennoch eine derartige Fahrt vorgelegen haben, dann sei der Fahrer angewiesen worden, vorsorglich eine ordnungsgemäß ausgefüllte Ökokarte mitzuführen oder die Ökopunkte durch ein mitgeführtes funktionstüchtiges Ecotag-Gerät abbuchen zu lassen. Neben formularhaften Ausführungen zu den §§ 58 und 60 AVG wird der Behörde erster Instanz eine mangelhafte Sachverhaltsfeststellung vorgeworfen. U.a. habe die Behörde erster Instanz keine Feststellung betreffend einer allfälligen Funktionsunfähigkeit des Ecotag-Gerätes bzw. einer derartigen Erkennbarkeit getroffen. Neben der Einvernahme des Bw und des Fahrers im Rechtshilfeweg wird die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat den Verwaltungsstrafakt samt Berufungsschrift vorgelegt.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Verfahrensparteien und die Zeugen A T und Kontrollinspektor F zur mündlichen Verhandlung am 16. Juli 2002 geladen. Aufgrund von Terminproblemen eines Zeugen wurde die Berufungsverhandlung mit Verständigungsschreiben vom 5. Juli 2002 auf den 24. Juli 2002 vertagt.

3.2. Am 9. Juli 2002 langte beim Unabhängigen Verwaltungssenat folgende Stellungnahme des Bw ein (Vorhebungen sind nicht im Originaltext):

"Den Beschuldigten trifft an der ihm vorgeworfenen Verwaltungsstraftat kein Verschulden.

Der Beschuldigte oder sein Disponent weisen grundsätzlich alle Fahrer in die Obliegenheiten des Transitverkehrs ein. Auch der Fahrer A T, in gegenständlicher Rechtssache wurde im Konkreten dahingehend aufgeklärt, dass bei gegenständlicher Fahrt Ökopunkte abzubuchen seien und insbesondere auch, wie das Ecotag-Gerät zu bedienen ist. Im gegenständlichen Fall waren die Batterien des Gerätes defekt und der Beschuldigte hat den Fahrer sehr wohl aufgeklärt, das Gerät auf seine Funktionstüchtigkeit hin vor jeder Fahrt zu überprüfen. Es ist allerdings denkbar, dass es beim Fahrer aufgrund mangelnder Deutschkenntnisse, zu einem Missverständnis über die Überprüfung der Funktionstüchtigkeit des Ecotag-Gerätes gekommen ist. Dies war für den Beschuldigten jedoch nicht erkennbar und konnte für ihn auch nicht erkennbar sein, weil der Fahrer über genügend Deutschkenntnisse zu verfügen schien. Erst im Nachhinein fiel dem Beschuldigten auf, dass der Fahrer nicht alle deutschen Begriffe zu verstehen scheint. Dem Fahrer selbst gab an, gut deutsch zu sprechen, sodass dem Fahrer selbst auch nicht bewusst war, Anleitungen des Arbeitgebers missverstanden zu haben.

Dem Beschuldigten ist kein Sorgfaltsverstoß vorzuwerfen. Er hat die größtmögliche Sorgfalt aufgewendet, seinen Fahrer ordnungsgemäß zu unterweisen.

Beweis: Einvernahme des Beschuldigten im Rechtshilfeweg,

3.3. Die Vertreterin des Bw hat schon diverse Berufungswerber in Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vertreten. In zumindest einem mit ihr persönlich geführten Telefonat wurde sie auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz und die hiezu ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen. Trotzdem hat sie in der Berufungsschrift und in der anschließend eingebrachten Stellungnahme die Einvernahme des Bw und des Zeugen A M (richtig: A T) im Rechtshilfeweg beantragt.

3.4. Der Zeuge A T wurde ordnungsgemäß geladen, hat aber die Ladung, die eingeschrieben zugestellt worden ist, nicht behoben. Der für die Berufungsverhandlung beauftrage Vertreter hat den Bw und den Zeugen "entschuldigt" und gleichzeitig den Antrag gestellt, den Bw und den namhaft gemachten Zeugen im Rechtshilfeweg zu befragen.

Mit Hinweis auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wurde dieser Antrag abgwiesen.

Der Vertreter des Bezirkshauptmannes hat sich telefonisch entschuldigt.

3.5. Der mündlichen Verhandlung wurden folgende Unterlagen zugrundegelegt:

• CMR-Frachtbrief (Beladeort U, Entladeort D)
• ungarische Frachtpapiere
• Initialisierungs-Zertifikat
• COP Dokument
• Ergebnis der Ökopunkteanfrage (GZ BMVIT 140704//292-II/A/41/02, GZ Kapsch ECO 4531)

3.6. Aufgrund der mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der S Transporte GmbH (Unternehmer) mit dem Sitz in D-G, Iestr. , veranlasst, dass A T, Fahrer des Lastkraftwagens mit einem höchst zulässigen Gesamtgewicht von über 7,5 t, nämlich dem Sattelzugfahrzeug mit dem deutschen Kennzeichen S und dem Sattelanhänger mit dem deutschen Kennzeichen S, am 22. Februar 2002 um 9.00 Uhr auf der Iautobahn A, bei StrKm, Gemeindegebiet S, einen gewerbsmäßigen Straßengütertransitverkehr durch Österreich (Ausgangspunkt: U; Zielpunkt: D), für welchen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 3298/94, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 2012/2000 Ökopunkte zu entrichten waren, durchführt und dabei den Umweltdatenträger mit der Nr. 1234014454 benützt. Er hat sich nicht davon überzeugt, dass der Umweltdatenträger einwandfrei funktioniert. Bei der Einreise in Österreich fand keine Kommunikation zwischen dem Ecotag-Gerät und der Empfangsstation statt. Bei der Überprüfung am Ort der Amtshandlung leuchtete weder das rote noch das grüne Kontrolllämpchen und mit dem mobilen Kontrollgerät konnten die Daten des Ecotag-Gerätes nicht abgelesen werden. Auch ein zweiter Einleseversuch blieb ergebnislos. Der Fahrer und Zeuge A T konnte nur gebrochenes Deutsch. Die Verständigung über Grundsätzliches war nur mit Hilfsmitteln möglich. Der Fahrer konnte über die Bedienung des Ecotag-Gerätes keine Angaben machen. Er konnte auch nicht angeben, welche Vorgangsweise er im Falle des Ausfalles des Ecotag-Gerätes wählen sollte. Dem Fahrer war lediglich eine Mappe in die Hand gedrückt worden. Darin befand sich u.a. eine Bedienungsanleitung des Ecotag-Gerätes in deutscher Sprache. Weder ein Ökokarte noch Hinweise auf eine manuelle Abbuchung haben sich in der bezeichneten Mappe befunden. Angaben dahingehend, ob die Kontrolllampen des Ecotag-Gerätes überhaupt nicht geleuchtet haben oder nur zeitweilig ausgefallen sind, konnte der Fahrer deshalb nicht tätigen, da er nicht darauf geachtet hatte.

Während der Amtshandlung hat der Fahrer mit einem Firmenverantwortlichen telefonischen Kontakt aufgenommen. Im Zuge des Gespräches wurde dem Meldungsleger, Kontrollinspektor F das Handy übergeben. Der Gesprächspartner teilte dem Meldungsleger mit, dass der Fahrer die strikte Anweisung gehabt habe, am Gerät nichts zu ändern, da es auf Transit eingestellt ist.

Der Bw hat die Benutzung des Umweltdatenträgers vorgesehen, sich jedoch nicht davon überzeugt, ob das Gerät einwandfrei funktioniert. Die Funktionskontrolle vor der Fahrt wurde an den Fahrer delegiert. Dem Fahrer wurden vor Antritt der Fahrt keine Ökopunkte übergeben.

3.7. Der Zeuge, Kontrollinspektor F, hat in der mündlichen Verhandlung einen äußerst glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Seine Angaben waren nachvollziehbar und schlüssig. Die Führung der Amtshandlung lässt deutlich auf seine Erfahrungen mit Fahrern schließen, die der deutschen Sprache nur mäßig mächtig sind.

Im Gegensatz dazu die Verantwortung des Bw. Vorerst hat er im standardisierten Berufungsvorbringen eine ökopunktepflichtige Fahrt überhaupt geleugnet, anschließend aber ergänzend ausgeführt, dass neben einem funktionstüchtigen Ecotag-Gerät auch eine ordnungsgemäß ausgefüllte Ökokarte mitgeführt worden sei. In der folgenden Stellungnahme wurde die ökopunktepflichtige Fahrt nicht mehr bestritten, das Ecotag-Gerät nunmehr als nicht einsatzbereit bezeichnet (argum.: Batterien defekt) und die Verantwortung auf den Fahrer abgewälzt (argum.: Verpflichtung zur Funktionskontrolle vor jeder Fahrt). Widersprüchlich zu diesem Vorbringen ist auch die Mitteilung des telefonischen Ansprechpartners des Fahrers. Dieser hat gegenüber dem Meldungsleger betont, dass es dem Fahrer verwehrt war, Änderungen am Gerät vorzunehmen. Diese Mitteilung in Verbindung mit den Aussagen des Meldungslegers bestätigen klar und deutlich die unzureichende bzw gänzlich fehlende Einschulung.

Durch das Vorbringen in der Stellungnahme ist unbestritten, dass der Bw die Funktionstüchtigkeit des Ecotag-Gerätes nicht überprüft hat und diese Aufgabe dem Fahrer übertragen hatte.

Da die Vertreterin in der Berufungsschrift von der Funktionstüchtigkeit des Umweltdatenträgers ausgegangen ist - dies ohne nachweisliche Kontrolle - und in der Folge defekte Batterien für die Funktionsuntüchtigkeit verantwortlich gemacht hat (woher dieser Wissensstand stammt, ist nicht erkennbar), kann nicht generell von einem gänzlich defekten Umweltdatenträger ausgegangen werden. Die Annahme der Behörde erster Instanz, dass das Gerät schon längere Zeit defekt war, weil die letzte Kommunikation am 27. September 2001 in N stattgefunden hat, kann aufgrund fehlender Ermittlungsergebnisse ihrerseits nicht nachvollzogen werden.

Der von der Vertreterin des Bw zur Berufungsverhandlung entsandte Vertreter konnte mangels entsprechender Vorinformationen keine inhaltlichen Angaben machen und musste ständig auf die Schriftsätze verweisen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Das Protokoll Nr. 9 zur Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands und Schwedens, welches unter BGBl. Nr. 45/1995 kundgemacht wurde, enthält eine spezielle Regelung für den Transit von Lastkraftwagen durch österreichisches Hoheitsgebiet, gestützt auf ein System von Transitrechten (Ökopunkte).

Im Sinne dieses Protokolls gelten gemäß Artikel 1 als

§ 9 Abs. 3 GütbefG:

Jeder Unternehmer, der veranlasst, dass eine Fahrt durch Österreich durchgeführt wird, für die gemäß der Verordnung (EG) Nr. 3298/94, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 2012/2000, (Ökopunkteverordnung) Ökopunkte zu entrichten sind, hat dem Fahrer vor Antritt der Fahrt die entsprechende Anzahl von Ökopunkten zu übergeben. Wird ein Umweltdatenträger benützt, hat sich der Unternehmer davon zu überzeugen, dass ausreichend Ökopunkte zur Verfügung stehen und dass der Umweltdatenträger einwandfrei funktioniert. Er hat weiters den Fahrer darüber zu belehren, welche Maßnahmen dieser zur Einhaltung der Ökopunkteverordnung zu treffen hat

§ 23 Abs.1 GütbefG (auszugsweise):

Abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der Gewerbeordnung 1994 zu ahndenden Verwaltungsübertretungen begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 7 267 Euro zu ahnden ist, wer ....

....

Z 6 § 9 Abs.3 zuwiderhandelt;

....

§ 23 Abs. 3 GütbefG:

Strafbar nach Abs.1 Z 3 oder Z 6 ist ein Unternehmer auch dann, wenn er die in §§ 7 bis 9 genannten Verpflichtungen im Ausland verletzt. Örtlich zuständig ist diesfalls jene Behörde, in deren Sprengel der Lenker im Zuge einer Straßenkontrolle betreten wird, sonst jene Behörde, in deren Sprengel der Grenzübertritt in das Bundesgebiet erfolgte.

§ 23 Abs. 4 GütbefG:

Bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 Z 1, 2, 5 und 7 hat die Geldstrafe mindestens 363 Euro zu betragen. Bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 Z 3, 6 und Z 8 bis 10 sowie bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 hat die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.

4.2. Aufgrund des Beweisverfahrens steht fest, dass ein ökopunktepflichtiger Transitverkehr durch Österreich stattgefunden hat. Die Vertreterin des Bw hat dies schlussendlich auch in der zuletzt eingebrachten Stellungnahme eingestanden.

Wie in der Beweiswürdigung ausgeführt, war der Behörde erster Instanz bei der Beurteilung der Funktionalität des Umweltdatenträgers nicht zu folgen. Aus den Angaben in der Berufungsschrift und dem späteren Vorbringen in der Stellungnahme ist zu schließen, dass der Umweltdatenträger lediglich "nicht einwandfrei funktioniert" hat. Ein allfälliger Batteriedefekt kann hier keinesfalls zu einer Schuldbefreiung führen, da die Vertreterin in der letzten Stellungnahme eingestanden hat, dass der Bw seine Verpflichtung zur Überprüfung des Umweltdatenträgers dem Fahrer übertragen hatte (argum.: "... der Beschuldigte hat den Fahrer sehr wohl aufgeklärt, das Gerät auf seine Funktionstüchtigkeit hin vor jeder Fahrt zu überprüfen.").

4.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 759).

Wie dargelegt, konnte der Bw mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen. Es ist von zumindest fahrlässigem Verhalten auszugehen.

4.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Das festgesetzte Strafausmaß (gesetzliche Mindeststrafe) erweist sich als nachvollziehbar und mit den Strafbemessungskriterien des § 19 VStG voll im Einklang stehend, sodass der unabhängige Verwaltungssenat keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung festzustellen vermochte. Im Berufungsverfahren sind keine weiteren Milderungs- und Erschwerungsgründe hervorgekommen. Aus Gründen der Generalprävention bedarf es der verhängten Strafe um Übertretungen in vergleichbaren Fällen hintan zu halten. Die spruchgemäß festgesetzte Strafe trägt darüber hinaus dem Gedanken der Spezialprävention Rechnung und wird als ausreichend erachtet, um den Bw zur Einsicht und zur Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu bringen. Darüber hinaus ist die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Bw (unter Heranziehung der in der Berufungsverhandlung dargestellten Situation) angepasst. Von einem nur geringfügigen Verschulden war nicht auszugehen, da durch das Verhalten des Bw genau jener Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erfüllt wurde, welcher in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt wurde. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

5. Der Kostenbeitrag ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider

Beschlagwortung: Umweltdatenträger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 16.10.2002, Zl.: 2002/03/0245-3