VwSen-280609/27/Ga/He

Linz, 27.11.2003

VwSen-280609/27/Ga/He Linz, am 27. November 2003

DVR.0690392 

E R K E N N T N I S

(Ersatzerkenntnis)
 
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des Herrn G F vertreten durch Dr. S Rechtsanwalt in W gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 29. November 2001, Ge96-198-2002, wegen Übertretung von Arbeitnehmerschutzvorschriften, nach öffentlicher Verhandlung am 19. August 2003 zu Recht erkannt:
Der Berufung wird stattgegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verfahren eingestellt.
Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1, § 51c, § 51i, § 66 Abs.1 VStG.
 

Entscheidungsgründe:
Mit bezeichnetem Straferkenntnis vom 29. November 2001 wurde der Berufungswerber einer Übertretung des § 130 Abs.5 ASchG iVm § 87 Abs.2 und Abs.5 BauV für schuldig befunden. Als erwiesen wurde ihm vorgeworfen (§ 44a Z1 VStG):
Sie haben es als das zur Vertretung nach außen berufene Organ und damit gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz strafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der "F Ges.m.b.H." mit Sitz in L zu verantworten, dass bei einer am 20.11.2000 durchgeführten Kontrolle der Baustelle in L festgestellt wurde, dass die bei obiger Gesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer P P, H B, B J und H M Dacharbeiten, nämlich die Verlegung von Welleternitplatten an der Westseite des Gebäudes, völlig ungesichert gegen Absturz durchführten.
Die Dienstnehmer trugen keine Sicherheitsgeschirre und waren nicht angeseilt.
Die Traufenhöhe betrug ca. 5m, die Dachneigung 17 Grad.
An beiden Traufenseiten des Wohnobjektes, an dem die Arbeitnehmer beschäftigt wurden, war weder ein Dachfanggerüst, noch waren Dachschutzblenden oder Absturzsicherungen angebracht."
Über den Berufungswerber wurde gemäß § 130 Abs.5 ASchG eine Geldstrafe von 25.000 S (1.816,82 €) kostenpflichtig verhängt und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 300 Stunden festgesetzt.
 
Begründend verwies die belangte Behörde in sachverhaltsmäßiger Hinsicht auf die Anzeige des AI Vöcklabruck vom 23. November 2000 (über die am 20. November 2000 bei der Kontrolle jener Baustelle wahrgenommenen ungesicherten Dacharbeiten), auf das hiezu unter Einbindung des Berufungswerbers (der auch Akteneinsicht nahm) und der Organpartei geführte Ermittlungsverfahren und stützte darauf den dem angefochtenen Schuldspruch zugrunde gelegten Sachverhalt.
Nach Wiedergabe der als verletzt angeführten Vorschriften sah die belangte Behörde in der Rechtsbeurteilung die Tatbestandsmäßigkeit in objektiver und subjektiver Hinsicht als verwirklicht an, zu letzterem, weil der Einwand des Berufungswerbers, eine Haftungsdelegierung auf einen verantwortlichen Beauftragten vorgenommen zu haben, zu verwerfen gewesen sei und die Haftung für die Übertretung daher ihn als handelsrechtlichen Geschäftsführer treffe.
Zur Strafbemessung führt die belangte Behörde unter Heranziehung der Kriterien des § 19 VStG aus, es seien die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse zu schätzen gewesen (monatliches Nettoeinkommen 20.000 S; Immobilien im Wert von 2 Mio. S, keine Sorgepflichten); strafmildernd sei die Unbescholtenheit, erschwerend hingegen seien keine Umstände zu werten gewesen.
 
Über die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Berufung entschied der Unabhängige Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 24. August 2002, VwSen-280609/5/ Ga/Pe (qua: Abweisung hinsichtlich der Schuld; Stattgabe hinsichtlich der Strafe). Diese Entscheidung behob der Verwaltungsgerichtshof, ohne Einlassung in die Sache selbst, mit (hier am 9. Juli 2003 eingelangtem) Erkenntnis vom 20. Mai 2003, Zl. 2002/02/0247-5, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften (nämlich: Nichtdurchführung der vom Berufungswerber in der Berufung beantragt gewesenen mündlichen Verhandlung).
 
In Bindung an die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofes hat das Tribunal nun die öffentliche Verhandlung über die Berufung gegen das genannte Straferkenntnis für den 19. August 2003 anberaumt und an diesem Tag durchgeführt. Anwesend waren die Parteien, der Berufungswerber mit seinem Rechtsfreund. Zusätzlich zur Beschuldigtenvernehmung wurde Zeugenbeweis geführt durch förmliche Vernehmung des an der Baustelle eingeteilt gewesenen Vorarbeiters P P. Der (vom Bw als verantwortlicher Beauftragte eingewendete und) gleichfalls als Zeuge geladen gewesene Werner Radner blieb der Verhandlung entschuldigt fern. Die förmliche Vernehmung des mit dem Vorfall befasst gewesenen Arbeitsinspektors konnte entfallen; es genügte dessen Befragung als Vertreter der Organpartei. Dem Beweisverfahren in der Verhandlung war der bezgl. (auch der Beschuldigtenpartei durch vorgängige Akteneinsicht vollständig bekannte) Strafverfahrensakt zugrunde gelegt; in die im Akt einliegenden Fotos von der Baustelle wurde ebenso Einsicht genommen wie in die von der Beschuldigtenpartei in der Verhandlung vorgelegten Fotos von der Gartenseite der Baustelle. Im Übrigen wurde der Akt auszugsweise (insbesondere hinsichtlich des 'Dienstzettels' und zweier Schreiben der als Arbeitgeber involvierten Gesellschaft an das AI) bei der Wiedergabe des Verfahrensstandes sowie durch Vorhalt erörtert.
 
Der Berufungswerber bestreitet mit seinem Rechtsmittel nicht die von der belangten Behörde für die sprucherfasste Baustelle als erwiesen erachtete Verletzung der Sicherungspflicht bei Dacharbeiten unter Absturzgefahr. Dass mit "Dacharbeiten" eigentlich - iS der verba legalia der hier maßgeblichen Gebotsvorschrift des § 87 Abs.2 BauV - Arbeiten auf Dächern gemeint waren, war im gesamten Strafverfahren nicht strittig. Dass diese Arbeiten nicht zur Gänze Welleternitplatten, sondern teilweise auch 'eingefärbte Betondachziegeln' erfasst hatten, wie vom Berufungswerber erst in der Verhandlung eingewendet wurde, war, weil kein wesentliches Sachverhaltselement betreffend, für die Tatbestandsmäßigkeit ohne Belang; die hiezu beantragten Beweise waren nicht zu führen. Auch gegen die Annahme der 'Absturzgefahr' konnte in der Verhandlung im Hinblick auf die für die (vom Schuldspruch erfasste) Westseite des Gebäudes unbestritten gebliebene Traufenhöhe von ca. fünf Meter nicht mit Erfolg die niedrigere Traufenhöhe an der Gartenseite (unter drei Meter) eingewendet werden.
All das berücksichtigend erwies sich im Berufungsfall die Annahme der objektiven Tatbestandsmäßigkeit als rechtmäßig.
Unstrittig war im Übrigen, dass der Berufungswerber zur Tatzeit außenvertretungsbefugter Geschäftsführer der als Arbeitgeber involvierten Gesellschaft war.
 
Dennoch, so das Vorbringen des Berufungswerbers auch in der Verhandlung, sei er für die Übertretung nicht verantwortlich, weil zum einen, was die Strafbehörde zu Unrecht nicht anerkannt habe, zur Tatzeit die Bestellung des Herrn W R "zum verantwortlichen Beauftragten für alle Belange des Arbeitnehmerschutzes" noch aufrecht gewesen und die schriftliche Mitteilung darüber unter Anschluss eines Nachweises der Bestellung (mittels Dienstzettel vom 5.5.1988) am 25. April 1995 und neuerlich (nach einer, näher dargestellten Unternehmensübernahme) am 12. Juli 1996 - und somit rechtzeitig vor der Tat - an das zuständige AI, jeweils unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 23 Abs.1 ArblG, erfolgt sei. Auch liege mit dem Dienstzettel der erforderliche Zustimmungsnachweis vor.
Diesen Nachweis und die Bestellung überhaupt habe zum anderen, was für ihn festgestanden sei, das AI offenbar auch als erbracht und wirksam angesehen. Wären die zit. Mitteilungen mangelhaft gewesen, so hätte das AI als Behörde gemäß den §§ 13 und 13a AVG entsprechende Belehrungen erteilen oder die Mitteilungen seines Unternehmens zur Verbesserung zurückstellen müssen. Das jedoch sei nicht geschehen, sodass er auf die Korrektheit und Wirksamkeit des Haftungsüberganges auf den verantwortlichen Beauftragten habe vertrauen dürfen. In diesem Zusammenhang verweise er darauf, dass gemäß Art.II Abs.2 lit.D Z42 EGVG auf das behördliche Verfahren der Arbeitsinspektorate das AVG anzuwenden sei.
 
Als maßgebender Sachverhalt im Zusammenhang mit diesen, in der Verhandlung bekräftigten - auf die Verantwortlichkeit ebenso wie den Schuldvorwurf zielenden - Einwänden war festzustellen:

Tatsächlich teilte die involvierte Gesellschaft mit Schreiben vom 25. April 1995 dem AI Vöcklabruck wörtlich mit:
"Betreff: Mitteilung laut § 23 Abs.1 ArbIG
Hiermit teilen wir Ihnen mit, dass Herr R W als Beauftragter für alle Belange des Arbeitnehmerschutzes seit 1.5.88 zuständig ist. (Siehe Kopie des beigelegten Dienstzettel).
Die Firma F GmbH hat mit 1.1.95 alle Dienstnehmer der Sparte Dachdeckerei von der Firma F Ges.m.b.H. & CO KG mit allen Rechten und Pflichten übernommen.
Wir bitten um Kenntnisnahme".
Anlass und Inhalt dieses Schreibens wurde mit einem weiteren Schreiben der Gesellschaft vom 12. Juli 1996 an das AI bekräftigt; darin hieß es:
"Betreff: Mitteilung laut § 23 Abs.1 ArbIG
Hiermit teilen wir Ihnen mit, dass unser Schreiben von 25.4.95 noch gültig ist.
Herr R ist somit noch immer als Beauftragter für alle Belange des Arbeitnehmerschutzes seit Mai 1988 zuständig.
Wir bitten um Kenntnisnahme.
Kopie v. Schreiben 1995".

Beide diese Schreiben samt Beilagen sind beim AI eingelangt; eine Reaktion des AI an die mitteilende Gesellschaft erfolgte nicht.
Dem zum erstzitierten Schreiben in Kopie angeschlossenen Dienstzettel ist zu entnehmen, dass es sich um einen Dienstzettel der Firma F Ges.m.b.H. & Co. KG handelt, ferner dass und wann in einem Gespräch mit Herrn R Einvernehmen betreffend die wichtigsten Rechte und Pflichten aus seinem seit 2. November 1971 bestehenden Angestelltenverhältnis erzielt worden ist, wann Neuregelungen in Kraft getreten sind und dass diese alle bisherigen Vereinbarungen ersetzen, dass für das bezügliche Arbeitsverhältnis die einschlägigen kollektivvertraglichen Regelungen angewendet werden, und schließlich unter Punkt 1., dass die Hauptaufgabe des Werner Radner die Bauaufsicht bei der ihm jeweils zugeteilten Arbeitspartie sei, wobei er hinsichtlich der zugeteilten Arbeitspartie seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten für alle Belange des Arbeitnehmerschutzes zustimme. Die (offenbar) letzte Seite dieses Dienstzettels besteht aus einer als Vordruck gestalteten Mitteilung an die Geschäftsleitung der genannten Gesellschaft mit dem Wortlaut:
"Empfangsbestätigung
Ich bestätige den Erhalt dieses Dienstzettels vom ______________ ,
L, am 5.5.1988".

Die Empfangsbestätigung trägt die eigenhändige Unterschrift des W. R. Hingegen fehlt die Fertigung des Dienstzettels durch den Arbeitgeber ebenso wie der Datumsvermerk.
Aufgrund der eigenen Angaben des Berufungswerbers in der Verhandlung war hinsichtlich der vom Dienstzettel (Punkt 1.) erwähnten "jeweils zugeteilten Arbeitspartie" davon auszugehen, dass sich Herr R die Arbeitspartien, so auch die hier sprucherfasste, auf der Baustelle am 20. November 2000 beschäftigte Arbeitspartie, aktuell jeweils selbst zuteilte. Eine Zuteilung durch den Arbeitgeber bzw. den Berufungswerber geschah nicht.
Darüber war rechtlich zu erwägen:
Dem Textteil über die inhaltlichen Festlegungen des Dienstzettels angeschlossen ist lediglich die Empfangsbestätigung mit der ausdrücklichen Bestätigung des W R über den Erhalt dieses Dienstzettels. Nach Auffassung des Tribunals liegt kein Umstand vor, der dafür spräche, diese bloße Bestätigung über den Empfang des Dienstzettels wenigstens als schlüssige Zustimmung zu werten, so nämlich, dass daraus der gesetzlich erforderliche Nachweis (aus der Zeit vor der Tat) über die ausdrückliche und unmissverständliche Zustimmung des Beauftragten zur Übernahme von verwaltungsstrafrechtlichen Haftungspflichten an Stelle des Arbeitgebers als erbracht gewertet werden könnte (abgesehen davon, dass die einschlägige Judikatur sich gegen die Akzeptanz einer bloß "schlüssigen" Zustimmung zur Funktion eines verantwortlichen Beauftragten ausgesprochen hat (vgl. VwGH 7.5.1997, 95/09/0187, mit Vorjudikatur).
Aber auch der Nachweis der für die Beauftragung iS des § 9 Abs.2 und 4 VStG erforderlichen speziellen Anordnungsbefugnis des Beauftragten geht aus dem Dienstzettel nicht hervor; es ist ein tauglicher Nachweis über diese Anordnungsbefugnis auch in der Verhandlung nicht hervorgekommen. Die im Punkt 1. des Dienstzettels bloß erwähnte "Bauaufsicht" für sich allein ist nicht aussagekräftig. Es steht aber auch der Umstand, wonach sich Herr R die Arbeitspartien jeweils selbst zuteilte, der Annahme einer Anordnungsbefugnis entgegen, ist damit doch erwiesen, dass die Zuteilung eben gerade nicht der Arbeitgeber bzw. für ihn der Berufungswerber als allein Zuteilungsbefugter vorgenommen hatte. Zufolge dieses Systems der Selbstzuteilung von Arbeitspartien war der Umfang der Haftungsdelegierung notwendiger Weise nicht von vornherein auf Grund autonomer Entscheidung des Geschäftsführers festgelegt. Sie war daher, wenn überhaupt, für den eigentlich verantwortlichen Geschäftsführer erst im Nachhinein feststellbar. Nicht der Arbeitgeber bzw. die Unternehmensleitung war Herr über Faktum und Reichweite der Anordnungsbefugnis, sondern der in der Hierarchie nachgeordnete Bauleiter. Auch diese Konstellation stand der vom Berufungswerber eingewendeten Haftungsdelegierung auf seinen Arbeitnehmer entgegen.
Im Ergebnis steht für den Berufungsfall fest, dass Herr R kein mit Außenwirksamkeit bestellt gewesener verantwortlicher Beauftragter iS des § 9 Abs.2 und 4 VStG war.

Daraus folgt aber auch, dass entgegen der Ansicht des Berufungswerbers daher die Übernahme mit 1. Jänner 1995 "aller Dienstnehmer der Sparte Dachdeckerei (...) mit allen Rechten und Pflichten" nicht auch eine verwaltungsstrafrechtliche Haftung des W R mit übernehmen konnte. Davon abgesehen verkennt der Berufungswerber, dass die von ihm argumentierte Firmenübernahme nur die im Arbeitsrecht begründeten Rechte und Pflichten der übernommenen Arbeitnehmer einschließt, nicht jedoch uno actu auch jene, aus dem Blickwinkel des Verwaltungsstrafverfahrens interessierenden persönlichen Pflichten erfasst, die ein Arbeitnehmer als (ordnungsgemäß) bestellter verantwortlicher Beauftragter durch besondere (in keinem arbeitsrechtlichen Kontext stehende) Zustimmungserklärung nur gegenüber einer ganz bestimmten natürlichen Person (nicht gegenüber dem abstrakten Arbeitgeber) auf sich nimmt.
Blieb daher der Berufungswerber aus allen diesen Gründen gemäß § 9 Abs.1 VStG für die, wie dargestellt, erwiesene Übertretung der BauV selbst haftbar, so hatte er, wie nachstehend zu begründen sein wird, wegen der besonderen Umstände in diesem Fall für die objektive Tat persönlich dennoch nicht einzustehen.
Mit seinem Einwand, er habe aus gerechtfertigten Gründen darauf vertrauen können, dass die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten in diesem Fall wirksam vorgenommen und auch ordnungsgemäß mitgeteilt worden war, hat der Berufungswerber Zweifel an dem ihm nach § 5 Abs.1 VStG zum Vorwurf gemachten Sorgfaltsmangel geweckt.
Obgleich freilich dem AI zuzustimmen ist, dass die Regelung des § 23 Abs.1 ArbIG ihm formal nur die Entgegennahme von Mitteilungen über Bestellungen von verantwortlichen Beauftragten, nicht jedoch die Bestätigung oder gar eine Prüfung der Wirksamkeit solcher Bestellungen auferlegt (letztere obliegt der Strafbehörde im Rahmen eines konkreten Strafverfahrens), hätte dennoch - jedenfalls schon auf Grund des Zusammentreffens besonderer Lebenssachverhalte und unabhängig von einer allfälligen Weisung des Zentral-Arbeitsinspektorates - das AI sich veranlasst sehen müssen, die Arbeitgeber-Gesellschaft zu einer Klarstellung aufzufordern bzw. auf die Bedenklichkeit der mitgeteilten Bestellung aufmerksam zu machen (in diesem Sinn vgl. VwGH 26.3.1998, 98/11/0332). Dass die entsprechende Rückmeldung - unter Umständen wie hier - sogar geboten war, lässt sich nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates problemlos auf die im § 3 Abs.2 ArbIG niedergelegte, auch Arbeitgeber einbeziehende, allgemeine Beratungspflicht der Organe der Arbeitsinspektion stützen. Hingegen könnte der vom Berufungswerber ins Treffen geführte § 13a AVG ("Rechtsbelehrung") hier nicht beansprucht werden, weil es nicht um eine Verfahrenshandlung des AI als eine ein konkretes Verfahren bereits führende Behörde geht. Ähnliches gilt für den gleichfalls genannten § 13 AVG: Zwar handelt es sich bei der Mitteilung gemäß § 23 Abs.1 ArbIG immerhin um ein 'Anbringen' iS des § 13 AVG, dennoch könnte vorliegend das (dem Berufungswerber offensichtlich ins Auge stechende) Angebot des § 13 Abs.3 AVG nicht genützt werden, weil das AI über die Mitteilung keine Erledigung herbei zu führen hat und daher weder eine 'Zurückweisung' noch ein diesem Akt vergleichbarer Verfahrensschritt für das AI denkbar ist.
Was nun die Auslösung der Beratungspflicht im Berufungsfall anbelangt, so darf aus dem Blickwinkel der schuldseitigen Zurechnung hier nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Arbeitgeber-Gesellschaft den Mitteilungsschriftsatz zweimal unter ausdrücklicher Berufung auf § 23 Abs.1 ArbIG an das AI gerichtet hatte und dabei, objektiv besehen, unmissverständlich ihre Überzeugung von der einwandfreien Erfüllung der ihr aufgetragenen Mitteilungspflicht hinsichtlich eines Bestellungsvorganges zum Ausdruck gebracht hatte.
Das AI hätte nicht nur aufzugreifen gehabt, dass ein Zustimmungsnachweis den beiden Mitteilungen nicht angeschlossen gewesen ist, auch in der inhaltlichen Aussage waren die Mitteilungen schon augenfällig fragwürdig. So nennen beide Schriftsätze als Mitteilungsgrund zwar den § 23 Abs.1 ArbIG, dennoch aber wurde keine Bestellung zum 'verantwortlichen Beauftragten' iS des § 9 Abs.2 und 4 VStG mitgeteilt, sondern lediglich, dass "Herr R W als Beauftragter für alle Belange des Arbeitnehmerschutzes seit Mai 1988 zuständig" sei. Auch hat es nach Ausweis des vorgelegten Aktes bis zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt (bezogen auf den vom AI angezeigten Vorfall) keine solchen Verwaltungsstrafverfahren gegen den Berufungswerber gegeben, aus denen dann die Zweifelhaftigkeit der vermeintlichen Bestellung des W R zum verantwortlichen Beauftragten hätte (rechtzeitig für eine Gegensteuerung) deutlich werden müssen.
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Unterblieb aber unter den besonderen Umständen dieses Falles selbst nach der zweiten Mitteilung (12. Juli 1996) seitens des AI eine Beratung/Anleitung der Gesellschaft zwecks Klarstellung, so war an den Berufungswerber aus allen diesen Gründen in gewogener Betrachtung nicht (mehr) der Vorwurf zu richten, er habe für die ordnungsgemäße Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten nicht die ihm abzuverlangende und zumutbare Sorgfalt aufgewendet, durfte er doch in dieser besonderen Konstellation darauf vertrauen, die Bestellung und somit die Haftungsdelegierung wirksam vorgenommen zu haben.
Als Ergebnis war festzustellen, dass - ausgehend von den an der Fahrlässigkeitsschuld des Berufungswerbers glaubhaft gemachten Zweifeln - der daher konträr zum Vermutungsprinzip des § 5 Abs.1 VStG zu erbringende Nachweis der Schuld des Täters nicht gelungen ist.

Somit war wie im Spruch zu entscheiden. Dieses Verfahrensergebnis entlastet den Berufungswerber auch aus der Kostenpflicht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 € zu entrichten.
 

Mag. Gallnbrunner