VwSen-110415/16/Li/Rd/Ha

Linz, 05.02.2004

VwSen-110415/16/Li/Rd/Ha Linz, am 5. Februar 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Linkesch über die Berufung des A C, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH F, H & P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 4. November 2002, VerkGe96-4-2002, wegen einer Übertretung des Güterbeförderungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Februar 2004 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 4. November 2002, VerkGe96-4-2002, wurde über den Berufungswerber A C (im Folgenden: Bw) wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z6 iVm § 9 Abs.3 Güterbeförderungsgesetz, BGBl.Nr. 593/1995 idF BGBl. I Nr.106/2001 eine Geldstrafe von 1.453 Euro sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen verhängt, weil er als Unternehmer veranlasst habe, dass der Lenker S S mit dem Sattelfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen M- (D) eine Güterbeförderung (Transport von Autoteilen "148 P O K D" mit dem Bruttogewicht von 7772 kg) von der Fa. V Elektrik SIS AS O San Pol in C/T in der Türkei zur Fa. V B GmbH in Wolfsburg (Deutschland) durchgeführt habe, ohne sich als Unternehmer davon überzeugt zu haben, dass der Umweltdatenträger einwandfrei funktioniert habe. Bei diesem Transport habe es sich um eine Fahrt durch Österreich gehandelt, für die gemäß der Verordnung (EG) Nr. 3298/94, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 2012/2000 (Ökopunkteverordnung), Ökopunkte zu entrichten sind.

Bei der Kontrolle des Fahrzeuges am 31.12.2001 um 5.40 Uhr auf der A8 Innkreisautobahn, aus Richtung Wels kommend, bei Abkm 49,700, Parkplatz G, Gemeindegebiet Peterskirchen, Bezirk Ried/Innkreis, sei festgestellt worden, dass die für den Transit durch Österreich erforderlichen Ökopunkte durch den im Fahrzeug angebrachten Umweltdatenträger (ecotag-Gerät) mit der TAG-Nummer 1234083572 nicht abgebucht worden seien, da dieses Gerät nicht funktionstüchtig gewesen sei. Die letzte Buchung mit diesem ecotag-Gerät sei am 12.12.2001 erfolgt. Als Unternehmer wäre er verpflichtet gewesen, sich davon zu überzeugen, dass ausreichend Ökopunkte zur Verfügung stehen und dass der Umweltdatenträger funktioniere.

Diese Verwaltungsübertretung habe er als Geschäftsführer der EXXO Transport- und Spedition GmbH zu verantworten.

2. Gegen dieses dem Bw am 6. November 2002 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, durch die seinerzeitige Rechtsvertreterin Dr. B W (in der Folge fand die Übernahme der Rechtsvertretung durch Rechtsanwälte F, H & P statt) am 6. November 2002 per Telefax - und damit rechtzeitig - eingebrachte Berufung.

3. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde in der Begründung aus, dass die dem Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung aufgrund der Anzeige des LGK für OÖ vom 5.1.2002 als erwiesen anzusehen sei. Das ecotag-Gerät sei offensichtlich defekt gewesen.

Eine Anfrage bei der Fa. K in Wien zeigte, dass mit dem im Fahrzeug angebrachten "ecotag" mit der Seriennummer 1234083572 letztmalig eine Ausfahrt in Suben am 12.12.2001 um 14.02 Uhr erfasst worden sei. In seiner Rechtfertigung habe der Bw ausgeführt, dass er den Fahrer ausführlich und sorgfältig in alle Verpflichtungen betreffend den Transitverkehr unterwiesen hätte. Er hätte den Lenker keinesfalls angewiesen, keine Ökopunkte abzubuchen, sondern ihm vielmehr alle notwendigen Maßnahmen zur Einhaltung der Ökopunkteverordnung eindringlich erklärt. Er hätte auch keinen erdenklichen Grund zur Vereitelung der Abbuchung der Ökopunkte gehabt, da zum Zeitpunkt der gegenständlichen Transitfahrt seine Spedition über ausreichend Ökopunkte verfügt hätte. Das Unterbleiben der Abbuchung der Ökopunkte könne lediglich durch eine Funktionsstörung des ecotag-Gerätes bzw. des Ablesegerätes entstanden sein und sei daher nicht von ihm zu verantworten. Die vom Bw angeführte Prüfung des ecotag-Gerätes durch den Lenker, der ihm in der Folge mitgeteilt habe, dass das Gerät funktioniere, werde als Schutzbehauptung gewertet, weil das vom Bw dargestellte Ergebnis der Funktionsprüfung gar nicht möglich sei. Bei einem kurzen Druck auf die Taste am ecotag-Gerät leuchte nämlich nur jene Diode (grün oder rot) auf, die der aktuellen Geräteeinstellung (ökopunktepflichtig oder ökopunktebefreit) entspreche. Ein längerer Druck auf diese Funktionstaste bewirke, dass das Gerät von ökopunktepflichtig auf ökopunktefrei oder umgekehrt umgestellt werde, das heißt, dass abwechselnd die rote oder die grüne LED-Anzeige aufleuchte. Es würden jedoch niemals beide LED-Anzeigen gleichzeitig leuchten, wie er dies bei der von ihm dargestellten Funktionsprüfung angegeben habe. Sollte dies tatsächlich der Fall gewesen sein, so hätte der Defekt des Gerätes erkannt werden müssen. Bei der Strafbemessung wurde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro, einem Vermögen in Form des Besitzes eines Einfamilienhauses zur Hälfte und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Die festgesetzte Strafe scheine unter Berücksichtigung des gesetzlichen Strafrahmens von 7.267 Euro sowohl tat- als auch täterangemessen. Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe wären nicht zu berücksichtigen gewesen.

3.1. Dagegen bringt der Bw in seiner Berufung vor, dass der Bescheid sowohl in materieller als auch verfahrensrechtlicher Sicht verfehlt sei. Den Bw treffe an der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung kein Verschulden. Die Funktionsprüfung des ecotag-Gerätes würden in den meisten Fällen die Fahrer selbst übernehmen. Der Bw habe sich beim Fahrer erkundigt, ob alle Papiere für die gegenständliche Fahrt vorhanden seien, ob er ausreichend Ökopunkte erhalten habe und ob das ecotag-Gerät funktioniere. Dies alles sei ihm bestätigt worden. Er habe sich davon überzeugt, dass alle transitrechtlichen Vorkehrungen für die gegenständliche Fahrt getroffen worden seien. Zum Zeitpunkt der Transitfahrt habe die Spedition über ausreichend Ökopunkte verfügt. Eine Funktionsstörung sei weder für den Fahrer noch den Bw erkennbar gewesen. Es könne sein, dass die Funktionsstörung während der Fahrt aufgetreten und dies für den Fahrer nicht erkennbar gewesen sei. Als Beweis wurden die Einvernahme des Bw und des Fahrzeuglenkers im Rechtshilfeweg, sowie ein Sachverständigengutachten hinsichtlich der Funktionsfähigkeit des ecotag-Gerätes sowie des Ablesegerätes beantragt. Weiters wurde ausgeführt, dass dem gesamten Bescheid keine konkreten Sachverhaltsfeststellungen für die entscheidungswesentliche Frage zu entnehmen seien. Die Behörde habe sich jedoch mit rechtlichen Erwägungen auseinandergesetzt. Sie habe aber keine Feststellungen dahingehend getroffen, wann eine allfällige Funktionsunfähigkeit des ecotag-Gerätes eingetreten sei bzw. ob diese dem Lenker oder dem Bw erkennbar gewesen wäre oder überhaupt erkennbar sein konnte. Die Behörde habe keine Ermittlungstätigkeit unternommen, sondern ohne weiteres die Angaben der zugrunde liegenden Anzeige ihrem Spruch zugrundegelegt. Der Bw habe ausdrücklich seine Einvernahme und die Einvernahme des Fahrers im Rechtshilfeweg beantragt. Zu Unrecht habe die Erstbehörde die angebotenen Beweise nicht aufgenommen. Es wurde daher der Antrag auf Abänderung des angefochtenen Bescheides - nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung - dahingehend gestellt, dass das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw eingestellt werde.

3.2. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt sowie einer Stellungnahme dazu dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

In der Stellungnahme führte die Behörde aus, dass es unrichtig sei, dass dem gesamten Bescheid keine konkreten Sachverhaltsfeststellungen für die Entscheidung zu entnehmen seien. Es werde auf die Ausführungen auf Seite 3 des Straferkenntnisses verwiesen. Die vom Bw dargestellte Vorgangsweise hinsichtlich der Prüfung der Funktionstüchtigkeit des ecotag-Gerätes sei in die Beurteilung eingeflossen. Die Entscheidung der Behörde sei entsprechend begründet worden. Die Aussage, wonach die Behörde erster Instanz keine Feststellung dahingehend getroffen habe, wann eine allfällige Funktionsunfähigkeit des ecotag-Gerätes eingetreten sei bzw. ob diese dem Lenker oder dem Bw erkennbar gewesen sei, sei ebenfalls nicht richtig. Tatsächlich habe die Behörde hiezu im Straferkenntnis entsprechende Ausführungen getroffen und festgestellt, dass es sich bei der als erfolgreich dargestellten Funktionsprüfung nur um eine Schutzbehauptung handeln könne, da das bekannt gegebene Ergebnis dieser Funktionsprüfung bei einem funktionierenden Gerät nicht möglich sei. Die Behörde habe nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen sei oder nicht. Die Einvernahme des Lenkers S S im Rechtshilfeweg durch die deutschen Behörden hätte für den Beschuldigten bestenfalls jenes Ergebnis gebracht, wie er es in seiner Stellungnahme hinsichtlich der Prüfung des ecotag-Gerätes darstelle. Dies bedürfe jedoch keines zusätzlichen Beweises. Einem aufgrund des Berufung ergänzend ergangenen Auftrages zur Beantwortung konkreter Fragen sei der Lenker nicht nachgekommen, sodass auch die Abänderung des Bescheides im Wege einer Berufungsvorentscheidung nicht erfolgen habe können.

4.1. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

4.2. Mit Schriftsatz vom 28. November 2003 wurde die nunmehrige Rechtsvertretung des Bw vom Oö. Verwaltungssenat dahingehend aufgefordert bekannt zu geben, ob das von Rechtsanwältin Dr. W bisher eingebrachte Berufungsvorbringen aufrechterhalten oder ergänzt, ob Anträge gestellt werden bzw eine mündliche Verhandlung beantragt wird. Zudem wurde aufgetragen, dass eine ladungsfähige Adresse des Zeugen S S bekannt zu geben ist und allenfalls, ob für eine durchzuführende Verhandlung ein Dolmetscher benötigt wird.

Am 17.12.2003 langte beim Oö. Verwaltungssenat eine Stellungnahme dahingehend ein, dass für allfällige Verwaltungsübertretungen im Bereich Transit und Fuhrpark der Sohn des Beschuldigten, V C, verantwortlich ist. Diesem wurde am 1.1.2002 die eigenverantwortliche Handlungsvollmacht erteilt und war er unter anderem zur Kontrolle, Belehrung und Beaufsichtigung aller Fahrer ab diesem Zeitpunkt verpflichtet. Als Beweis wurde eine Bestellungsurkunde folgenden Inhalts vorgelegt:

"Übertragung von Geschäftsführerbereichen"

Herrn V C

im Hause Fa. E Spedition & Transport GmbH, an der Isar

Wörth an der Isar, den 01.01.2002

Sehr geehrter Herr C,

mit Wirkung vom 01.01.2002 erteilen wir Ihnen

eigenverantwortliche Handlungsvollmacht

für den Bereich Fuhrpark und Transitbereich Südeuropa für die Firma

E Spedition & Transport GmbH

84109 Wörth an der Isar

Unabhängig von Einschränkungen des § 54 Abs.2 HGB sind Sie zu nachfolgenden eigenverantwortlichen Rechtshandlungen verpflichtet:

1. Zum Abschluß von Miet-, Pacht- und Leasingverträgen jeder Art

2. Zum Abschluss von Arbeits- und Anstellungsverträgen

3. Kontrolle, Belehrung und Beaufsichtigung aller Fahrer

4. Technische Betreuung des Fuhrparks

E Transport & Speditions GmbH, an der Isar

Ich stimme der Übertragung der eigenverantwortlichen Handlungsvollmacht ausdrücklich zu.

V C

eigenhändige Unterschrift"

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Gemäß § 9 Abs.4 VStG kann verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.

Um von einem verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 VStG sprechen zu können, ist gemäß Abs.4 dessen nachweisliche Zustimmung zu seiner Bestellung erforderlich. Diese Bestellung wird erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird, wirksam. Erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde tritt ihr gegenüber der namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnorm an die Stelle des zur Vertretung nach außen Berufenen (VwSlg. 11596 A/1984). Die Berufung auf einen verantwortlichen Beauftragten ist daher nur dann zulässig, wenn bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein - aus der Zeit vor der Begehung der dem Beschuldigten angelasteten Übertretung stammender - Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragten einlangt (vgl. VwGH vom 20.12.1996, 96/02/0475, 22.12.1997, 97/10/0189 uva).

Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis kann nur dann gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage etc). Da dies auf ein erst nach diesem Zeitpunkt zustande gekommenes Beweisergebnis nicht zutrifft, genügt es zur Erbringung des vom Gesetzgeber geforderten Zustimmungsnachweises jedenfalls nicht, wenn sich der - diesbezüglich beweispflichtige - Beschuldigte auf die erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Zeugenaussage des verantwortlichen Beauftragten beruft, mit der dessen Zustimmung zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll (Walter-Thienel, S.220, E 188).

Wie jedoch aus der vorgelegten Bestellungsurkunde des Herrn V C hervorgeht, entfaltet diese ihre Wirkung mit 1. Jänner 2002. Da jedoch der Tatvorwurf 31.12.2001 lautet, lag zu diesem Zeitpunkt keine rechtswirksame Bestellung des Herrn V C vor, da dem Erfordernis "... vor der Begehung der Tat ..." nicht Rechnung getragen wird. Sohin konnte von keiner gültigen Abtretung der Verantwortlichkeit gesprochen werden, weshalb dem Bw diese auch weiterhin anhaftet, was aber letztendlich ohne Bedeutung auf den Ausgang des Verfahrens ist, wie noch weiter auszuführen sein wird.

4.3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme; weiters wurde für den 4. Februar 2004 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage auch abgehalten, zu welcher sowohl der Rechtsvertreter des Bw als auch der Zeuge BI Bauer erschienen sind.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Das Protokoll Nr.9 zur Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands und Schwedens, welches unter BGBl. Nr. 45/1995 kundgemacht wurde, enthält eine spezielle Regelung für den Transit von Lastkraftwagen durch österreichisches Hoheitsgebiet, gestützt auf ein System von Transitrechten (Ökopunkte).

Im Sinne dieses Protokolls gelten gemäß Artikel 1 als

"Transitverkehr durch Österreich" jeder Verkehr durch österreichisches Hoheitsgebiet, bei dem der Ausgangs- und Zielpunkt außerhalb Österreichs liegen;

"Lastkraftwagen" jedes zur Beförderung von Gütern oder zum Ziehen von Anhängern in einem Mitgliedstaat zugelassene Kraftfahrzeug mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von über 7,5 Tonnen, die von einem in einem Mitgliedstaat zugelassenen Kraftfahrzeug mit einem höchstzulässigen Gesamtgewicht von 7,5 Tonnen oder weniger gezogen werden;

"Straßengütertransitverkehr durch Österreich" jeder Transitverkehr durch Österreich, der mit Lastkraftwagen durchgeführt wird, unbeschadet ob diese beladen oder unbeladen sind.

Gemäß § 9 Abs.3 GütbefG hat jeder Unternehmer, der veranlasst, dass eine Fahrt durch Österreich durchgeführt wird, für die gemäß der Verordnung (EG) Nr. 3298/94, zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 2012/2000, (Ökopunkteverordnung) Ökopunkte zu entrichten sind, hat dem Fahrer vor Antritt der Fahrt die entsprechende Anzahl von Ökopunkten zu übergeben. Wird ein Umweltdatenträger benützt, hat sich der Unternehmer davon zu überzeugen, dass ausreichend Ökopunkte zur Verfügung stehen und dass der Umweltdatenträger einwandfrei funktioniert. Er hat weiters den Fahrer darüber zu belehren, welche Maßnahmen dieser zur Einhaltung der Ökopunkteverordnung zu treffen hat.

Gemäß § 23 Abs.1 Z6 GütbefG begeht, abgesehen von gemäß dem V. Hauptstück der Gewerbeordnung 1994 zu ahndenden Verwaltungsübertretungen, eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer § 9 Abs. 3 zuwiderhandelt.

Gemäß § 23 Abs. 3 GütbefG ist ein Unternehmer auch dann nach Abs. 1 Z3 oder Z6 strafbar, wenn er die in §§ 7 bis 9 genannten Verpflichtungen im Ausland verletzt. Örtlich zuständig ist diesfalls jene Behörde, in deren Sprengel der Lenker im Zuge einer Straßenkontrolle betreten wird, sonst jene Behörde, in deren Sprengel der Grenzübertritt in das Bundesgebiet erfolgte.

Gemäß § 23 Abs. 4 GütbefG hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 Z1, 2, 5 und 7 die Geldstrafe mindestens 363 Euro zu betragen. Bei Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 Z3, 6 und Z8 bis 10 sowie bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 der Gewerbeordnung 1994 hat die Geldstrafe mindestens 1.453 Euro zu betragen.

5.2. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 4. Februar 2004 konnte nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen werden, dass der Bw es unterlassen habe, sich davon zu überzeugen, dass das verfahrensgegenständliche ecotag-Gerät vor der Inbetriebnahme durch den Lenker S einwandfrei funktionierte, weil ...............

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.

Nachdem, wie bereits dargelegt wurde, nicht erwiesen werden kann, dass der Bw tatsächlich nicht überprüft hat, dass der verfahrensgegenständlichen ecotag einwandfrei funktioniert, war daher (in dubio pro reo) der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Abschließend darf noch angemerkt werden, dass es sich bei einem "Unternehmer" und einem "Geschäftsführer" um zwei verschiedene Rechtspersönlichkeiten handelt, sodass - wie im gegenständlichen Fall - der Bw als Unternehmer nicht auch gleichzeitig Geschäftsführer sein kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Linkesch