Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-290039/2/Gf/Km

Linz, 07.02.1995

VwSen-290039/2/Gf/Km Linz, am 7. Februar 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des Dr.

J. J., ..........., ............., vertreten durch RA Dr. A.

A., ............, ............, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt ..... vom 6. Dezember 1994, Zl.

101-6/3-1646, wegen Übertretung des Gleichbehandlungsgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt .....

vom 6. Dezember 1994, Zl. 101-6/3-1646, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe von insgesamt 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 5 Tage) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH zu vertreten habe, daß diese Gesellschaft als privater Arbeitsvermittler in zwei Tageszeitungen vom 8., vom 15., vom 22. und vom 29.

Mai 1993 Arbeitsplätze geschlechtsspezifisch ausgeschrieben hat; dadurch habe er eine Übertretung des § 2c des Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl.Nr. 108/1979, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 833/1992 (im folgenden: GleichBehG), begangen, weshalb er gemäß § 10d GleichBehG zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses dem Rechtsmittelwerber am 23. Dezember 1994 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 5. Jänner 1994 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde u.a. begründend aus, daß die dem Rechtsmittelwerber angelasteten Stellenausschreibungen (mit "Einkäufer", "Leiter Qualitätssicherung", "Sekretärin" bzw. "Vertriebspartner" tituliert) bei objektiver Würdigung jeweils nicht als geschlechtsneutral angesehen hätten werden können und kein Grund dafür erkennbar gewesen sei, daß ein bestimmtes Geschlecht eine unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung dieser Posten wäre.

Im Zuge der Strafbemessung seien die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und die besonderen Tatumstände als strafmildernd zu werten gewesen, während der fort gesetzte Tathergang einen Erschwerungsgrund gebildet habe.

Da der Berufungswerber trotz einer entsprechenden Aufforderung seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekanntgegeben habe, seien diese von Amts wegen zu schätzen gewesen.

2.2. Dagegen bringt der Berufungswerber im wesentlichen vor, daß dem GleichBehG kein Zwang dahingehend entnommen werden könne, im Zuge einer Stellenausschreibung jeweils verpflichtend auch die weibliche Endungsform anzuhängen; die diesbezüglich gegenteiligen Ausführungen in der Stellungnahme der Anwältin für Gleichbehandlungsfragen würden sich nämlich nicht im juristischen, sondern im rechtspolitischen Bereich bewegen. Außerdem fehle es am Nachweis der vorsätzlichen Tatbegehung.

Aus diesen Gründen wird - erschließbar - die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates der Stadt ..... zu Zl. 101-6/3-1646; da aus diesem der Sachverhalt hinreichend geklärt erschien und mit der vorliegenden Berufung ein entsprechender Antrag nicht gestellt wurde, konnte im übrigen gemäß § 51e Abs. 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1.1. Gemäß § 10d i.V.m. § 2c GleichBehG begeht u.a.

derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 5.000 S zu bestrafen, der als privater Arbeitsvermittler i.S.d. §§ 17 ff des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl.Nr. 31/1969, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 917/1993 (im folgenden: AMFG), öffentlich einen Arbeitsplatz nur für Männer oder nur für Frauen ausschreibt, obwohl ein bestimmtes Geschlecht keine unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit ist.

4.1.2. Nach § 17 Abs. 1 AMFG können neben den hiefür primär zuständigen Dienststellen der Arbeitsmarktverwaltung (Bundesminister für Arbeit und Soziales, Landesarbeitsämter und Arbeitsämter) auch karitative Einrichtungen maßgeblicher Bedeutung sowie gesetzliche Interessenvertretungen und kollektivvertragsfähige Berufsvereinigungen hinsichtlich ihrer Mitglieder die Arbeitsvermittlung, d.i. gemäß § 9 Abs. 1 AMFG jede - für die Arbeitsuchenden unentgeltliche (vgl.

§ 10 lit. e und § 17b Abs. 2 AMFG) - Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, jene mit Dienstgebern zur Begründung von Dienstverhältnissen zusammenzuführen, ausüben; Inhaber der Berechtigung zur Ausübung des - in den §§ 17a ff AMFG geregelten - "Gewerbes der Arbeitsvermittlung" jedoch nur dann, wenn sie dem zuständigen Landesarbeitsamt die beabsichtigte Aufnahme der Vermittlungstätigkeit angezeigt haben und ihnen diese nicht binnen drei Monaten untersagt wurde.

4.2.1.1. Wie sich aus dem im oben unter 3. angeführten Akt des Magistrates der Stadt ..... erliegenden Auszug aus dem Gewerberegister ergibt, hat die verfahrensgegenständliche GmbH am 9. September 1992 das gebundene Gewerbe des "Betriebsberaters einschließlich des Betriebsorganisators" (nunmehr: das - nicht bewilligungspflichtige - gebundene Gewerbe des "Unternehmensberaters einschließlich des Unternehmensorganisators"; vgl. § 124 Z. 22 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994, im folgenden: GewO) angemeldet. Demgemäß ist diese nach § 172 Abs. 1 und § 376 Z. 14a GewO jedenfalls auch zur Ausübung der auf den Personenkreis der Führungskräfte eingeschränkten Arbeitskräftevermittlung berechtigt und sohin als "privater Arbeitsvermittler" i.S.d. § 10d AMFG anzusehen.

4.2.1.2. Davon abgesehen pönalisiert § 10 GleichBehG - wie sich aus dem Schutzzweck dieser Bestimmung ergibt (vgl. dazu die E zur RV, 735 BlgStenProtNR, 18. GP, 36) - die geschlechtsspezifischen Stellenausschreibungen ganz unabhängig davon, ob der private Arbeitsvermittler die formalen gewerberechtlichen bzw. arbeitsmarktförderungsgesetzlichen Voraussetzungen für seine Tätigkeit erfüllt oder nicht.

Unter die "privaten Arbeitsvermittler gemäß den §§ 17 ff AMFG" i.S.d. § 10d GleichBehG fallen insbesondere auch die in erster Linie in § 17a und § 17b AMFG geregelten - gewerblichen Arbeitsvermittler sowie Gewerbetreibende, denen die Arbeitsvermittlung aufgrund der GewO ausdrücklich gestattet ist, wie dies z.B. für Unternehmensberater und Unternehmensorganisatoren gemäß § 172 Abs. 2 GewO zutrifft.

Dies läßt sich unschwer anhand der historischen Entwicklung nachvollziehen:

Zugleich mit der Inkraftsetzung der §§ 17a bis 17d AMFG (BGBl.Nr. 685/1991) wurde nämlich auch die Gewerbeordnungsnovelle 1991 (BGBl.Nr. 686/1991) erlassen, die in § 103 Abs. 1 lit. a Z. 8 GewO (in der Folge: in § 126 Z. 1 GewO) das gebundene Gewerbe der "Arbeitsvermittler" vorsah, hiefür in § 108b GewO (in der Folge: in den §§ 129 und 130 bzw. in den §§ 128 und 129 GewO) besondere Voraussetzungen aufstellte und zudem den Unternehmensberatern (Betriebsberatern) in § 109a GewO (in der Folge: in § 183 Abs. 1 GewO bzw. in § 172 GewO) die auf Führungskräfte eingeschränkte Arbeitsvermittlung zugestand. Daraus erklärt sich zunächst die allumfassende - Anknüpfung des § 17a AMFG an die GewO ("Inhaber der Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes der Arbeitsvermittlung ..... dürfen die Arbeitsvermittlung nach Maßgabe folgender Bestimmungen durchführen"). Dieser bei Erlassung der Strafbestimmung des § 10d GleichBehG (BGBl.Nr.

833/1992) vorgefundene Rechtszustand hat infolge des darin enthaltenen Verweises ("gemäß den §§ 17 ff AMFG") wiederum zur Konsequenz, daß der Gesetzgeber neben den in § 17 AMFG genannten Institutionen nach § 17a und § 17b AMFG auch jeden im Sinne der GewO zur Arbeitsvermittlung Berechtigten als "privaten Arbeitsvermittler" gemäß § 10d GleichBehG angesehen hat und somit als von dieser Strafnorm erfaßt wissen wollte. Daß jenes in Art. III Abs. 1 der GewO-Novelle 1991 angesprochene Bundesgesetz über die Ausgliederung der Arbeitsmarktverwaltung aus der Hoheitsverwaltung bis zu dem darin vorgesehenen Termin (1. Juli 1993; Zeitpunkt des Inkrafttretens der GewONovelle 1991) in der Folge tatsächlich jedoch nicht erlassen wurde (vgl. Art. IV Z. 8 der Kundmachung über die Wiederverlautbarung der GewO 1974, BGBl.Nr. 194/1994), vermag daran hingegen nichts zu ändern, weil durch das Nichtinkrafttreten jener Bestimmungen, die die generelle (die besondere, den Unternehmens(Betriebs)beratern zugestandene und auf Führungskräfte eingeschränkte Arbeitsvermittlung wurde durch Art. III Abs. 1 der GewO-Novelle 1991 - wie sich aus dessen Abs. 2 ergibt - von vornherein nicht berührt) Arbeitsvermittlung als ein (nicht bewilligungspflichtiges) gebundenes Gewerbe intendierten, und den gleichzeitigen Entfall des Erfordernisses eines Befähigungsnachweises nur bewirkt wurde, daß dieses nunmehr aus gewerberechtlicher Sicht als ein freies Gewerbe gilt.

Die von den §§ 17a und 17b AMFG aufgrund arbeitsmarktpolitischer Erwägungen aufgestellten gesetzlichen Beschränkungen zu dessen Ausübung bestehen jedoch unverändert weiter, sodaß - wenn die §§ 17 ff AMFG alle, nämlich die nichtgewerblichen und die der GewO unterliegenden Arbeitsvermittler erfassen - insgesamt gesehen kein sachlicher Grund erkennbar ist, weshalb die Arbeitsvermittler nach der GewO (d.s. jene generellen Arbeitsvermittler, die diese Tätigkeit als ein freies Gewerbe ausüben, sowie die Unternehmensberater gemäß § 172 GewO) nicht der Strafbestimmung des § 10d GleichBehG unterliegen sollten.

4.2.1.3. Für die Strafbarkeit im Sinne dieser letztgenannten Bestimmung ist es auch unerheblich, ob der Beschuldigte die formalrechtlichen Voraussetzungen des § 17a AMFG (Anzeige an das Landesarbeitsamt ohne nachfolgende Untersagung binnen drei Monaten) erfüllt oder nicht. Es kommt vielmehr lediglich darauf an, ob er materiell besehen tatsächlich als ein privater Arbeitsvermittler i.S.d. § 9 Abs. 1 AMFG tätig geworden ist, also ob er Arbeitsuchende mit Dienstgebern zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zusammengeführt hat.

Andernfalls käme man nämlich zu dem offensichtlich unhaltbaren Ergebnis, daß sich jemand schon allein dadurch, daß er gesetzliche Ordnungsvorschriften mißachtet, der Bestrafung entziehen könnte.

Eine derartige Arbeitsvermittlung war aber - wie auch der Berufungswerber unbestritten läßt - im gegenständlichen Fall offenkundig gegeben.

4.2.1.4. Aus all dem resultiert daher, daß eine Bestrafung des Beschwerdeführers vorliegendenfalls nicht schon deshalb von vornherein ausgeschlossen ist, weil keine private Arbeitsvermittlung i.S.d. § 10d GleichBehG vorgelegen hätte.

4.2.2. Nach § 10d GleichBehG handelt aber nur derjenige tatbestandsmäßig und kann folglich nur jemand bestraft werden, der "einen Arbeitsplatz nur für Männer oder nur für Frauen ausschreibt". Der offenkundige Sinn dieser Vorschrift liegt darin, zu verhindern, daß potentielle Bewerber um eine Stelle nicht schon im Vorfeld der Postenbesetzung allein aufgrund ihres Geschlechtes und damit aus unsachlichen Gründen diskriminiert werden.

4.2.2.1. Verboten ist dem eindeutigen Normtext zufolge die Beschränkung einer Arbeitsplatzausschreibung auf Personen bloß männlichen oder bloß weiblichen Geschlechts in jenen Fällen, wo diese Stelle in gleicher Weise mit einem Mann oder einer Frau ausgefüllt werden kann, also das Kriterium des Geschlechtes bei der Postenbesetzung und der Selektion der Bewerber objektiv besehen keine Rolle spielen kann. Hingegen enthält § 10d GleichBehG kein Gebot derart, daß der private Arbeitsvermittler im Zuge der Ausschreibung stets besonders darauf hinweisen muß, daß die zu vergebende Stelle in gleicher Weise entweder mit einem Mann oder mit einer Frau besetzt werden kann. Er entspricht m.a.W. seiner gesetzlichen Pflicht sohin vielmehr bereits dann, wenn er die Ausschreibung derart gestaltet, daß sie eine Bewerbung einer Person bestimmten Geschlechts nicht von vornherein verhindert.

4.2.2.2. Daß der Beschwerdeführer diesem Verbot zuwidergehandelt hätte, kann nun in keinem der ihm angelasteten Fälle gefunden werden.

Weder die Titulierung der Ausschreibungen ("Einkäufer", "Leiter Qualitätssicherung", "Sekretärin" bzw. "Vertriebspartner") noch deren Textierung selbst läßt nämlich erkennen, daß diese bloß auf Personen eines bestimmten Geschlechtes mit der Wirkung beschränkt wären, daß diese Stellen schon von vornherein nicht auch mit einer Person des anderen Geschlechts besetzt werden würden.

Anders als die belangte Behörde offensichtlich vermeint, kann nämlich allein aus der Verwendung bloß maskuliner Endungen und der damit gleichzeitig unterlassenen Verwendung auch weiblicher Endungen noch keinesfalls geschlossen werden, daß die ausgeschriebene Stelle deshalb nur für Männer und nicht auch für Frauen zugänglich wäre bzw. umgekehrt.

Dieser Schluß wäre zunächst nicht nur in einem erheblichen Maße wirklichkeitsfremd, sondern hieße auch zu verkennen, daß der manchmal vornehmlich in Boulevardschriften anzutreffenden, geradezu krampfhaft bis unsinnig wirkenden Verunstaltung von Wörtern der deutschen Sprache (wie Neuerfindung maskuliner oder femininer Endungen - wobei im herkömmlichen Sprachgebrauch unter der Tätigkeit eines "Sekretärs" bzw.

einer "Sekretärin" durchaus nicht Inhaltsgleiches zu verstehen ist; Einbindung maskuliner und femininer Endungen in ein und dasselbe Wort) zumindest im amtlichen Bereich - und hiezu zählt jedenfalls ein Verwaltungsstrafverfahren - eben grammatikalische Grenzen gesetzt sind: Wenn nämlich Art. 8 B-VG sogar auf Verfassungsebene "die deutsche Sprache" zur "Staatssprache der Republik" macht, dann kann gemäß § 10d GleichBehG - letztere Bestimmung verfassungskonform interpretiert - eine unter Einhaltung der Regeln dieser Sprache verfaßte Stellenausschreibung nicht strafbar sein. Daran, daß aber die Verwendung der Worte "Einkäufer", "Leiter" und "(Vertriebs)partner" bzw. "Sekretärin" mit maskuliner bzw.

femininer Endung sprachlich korrekt ist, kann kein Zweifel bestehen (vgl. z.B. Duden, Bd. 1, Rechtschreibung der deutschen Sprache, 20. Aufl., Mannheim 1991, 234,, 439 u. 534 bzw. 651).

Zu einer gleichzeitigen Anführung der - im gegenständlichen Fall jeweils sprachlich möglichen - weiblichen bzw. männlichen Form desselben Begriffes ("Einkäuferin", "Leiterin" und "Vertriebspartnerin" bzw. "Sekretär"; vgl. Duden, a.a.O.) verpflichtete aber, wie bereits dargelegt, § 10d GleichBehG den Beschwerdeführer grundsätzlich schon von vornherein, aber auch im besonderen nicht, weil einerseits bei objektiver Würdigung der Stellenausschreibung durch die Verwendung der bloß männlichen bzw. weiblichen Form keine geschlechtsspezifische Beschränkung erfolgte und andererseits an den Normunterworfenen jedenfalls kein strengerer Maßstab angelegt werden darf als an den Normsetzer selbst (vgl. z.B. nur die Wendungen "privater Arbeitsvermittler" bzw. "Anwältin für Gleichbehandlungsfragen" allein im Normtext des § 10d des GleichBehG).

4.2.2.3. Der Oö. Verwaltungssenat verkennt nicht, daß generell schon durch die Verwendung bloß männlicher (z.B.

"Einkäufer") bzw. bloß weiblicher Endungen (z.B. "Sekretärin") im Zuge der Stellenausschreibung in einer Tageszeitung bei gleichzeitig möglicher Verwendung auch der jeweils andersgeschlechtlichen Begriffe eine gewisse Präferenzierung eines bestimmten Geschlechtes bei der Postenbesetzung in der Weise zum Ausdruck gebracht wird (und offensichtlich auch werden soll), daß den andersgeschlechtlichen Bewerbern auf diese Weise bereits suggeriert wird, daß deren Bemühungen um die Stelle bereits von vornherein als wenig aussichtsreich erscheinen.

Einen solchen Effekt zu verhindern ist jedoch - dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut zufolge - nicht Gegenstand des Verbotes des § 10d GleichBehG.

Aber auch aus rechtspolitischer Sicht findet sich kein plausibles Argument dafür, weshalb jemandem, der einen Beruf in einer für ihn untypischen Domäne anstrebt, nicht von vornherein klargemacht werden können sollte, daß es zur Erreichung dieses Zieles eben eines gewissen Maßes an Zivilcourage bedarf.

Schließlich darf auch nicht außer acht gelassen werden, an welche Zielgruppe sich die konkrete Stellenausschreibung jeweils wendet: Sind dies - wie in den vorliegenden Fällen etwa gehobene Berufsgruppen, so kann der bloße Aspekt der Verwendung maskuliner bzw. femininer Wortformen im Zuge der Stellenausschreibung offenkundig wohl schon von vornherein keinen Grund dafür bilden, etwaige geeignete weibliche bzw.

männliche Interessenten tatsächlich allein deshalb von einer Bewerbung abzuhalten.

4.3. Aus allen diesen Gründen kann daher dem Beschwerdeführer im gegenständlichen Fall kein tatbestandsmäßiges Verhalten angelastet werden. Der vorliegenden Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens zu verfügen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f

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