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des Landes Oberösterreich
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VwSen-110518/17/Kl/Pe

Linz, 25.05.2004

VwSen-110518/17/Kl/Pe Linz, am 25. Mai 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des F M jun., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H und Dr. S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 3.11.2003, VerkGe96-35-1-2003, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 14.5.2004, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat einen Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 290,60 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 20, 21 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 3.11.2003, VerkGe96-35-1-2003, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.453 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z3 und § 7 Abs.1 GütbefG 1995 verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der M GmbH Int. Transporte (Unternehmer) mit dem Sitz in, am 10.2.2003 gegen 15.45 Uhr, auf der Innkreisautobahn A8, bei Strkm. 75,100, Gemeindegebiet Suben, mit dem Sattelzugfahrzeug mit dem deutschen Kennzeichen und dem Sattelanhänger mit dem deutschen Kennzeichen, deren Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3.500 kg überstiegen hat, Zulassungsbesitzer des Zugfahrzeuges: M GmbH Int. Transporte, Lenker: S H, eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (23.735 kg Papier) von Laakirchen zum Grenzübergang Suben, mit einem Zielort in Deutschland ohne die hierfür erforderliche Bewilligung durchgeführt hat.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu nur die Erlassung eines Straferkenntnisses, die Anwendung der außerordentlichen Milderung bzw. Absehen von der Strafe, ansonsten die Herabsetzung der Strafe beantragt. Es wurde ausdrücklich die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass bereits im Dezember 2002 zwischen dem Berufungswerber und Herrn A M, ebenfalls Geschäftsführer der Firma M GmbH Int. Transporte, vereinbart und besprochen wurde, dass eine Verlängerung der Gemeinschaftslizenz beantragt werde und dies von Herrn A M veranlasst werden sollte. Der Berufungswerber habe dann im Jänner 2003 seinen Urlaub angetreten und daher sei er nicht mehr verpflichtet, auch während des Urlaubs noch zu überprüfen, ob der andere zuständige Geschäftsführer die Arbeiten tatsächlich abwickeln würde. Ein verantwortlicher Beauftragter wurde nicht bestellt und sei aufgrund des ausländischen Wohnsitzes nicht denkbar. Darüber hinaus hat der Beschuldigte seine Geschäftsführerbestellung mit 23.5.2003 zurückgelegt und ist nunmehr Angestellter. Es müsste daher der zuständige Geschäftsführer auch verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Darüber hinaus liege der Tatort im Ausland, weil der Firmensitz sich im Ausland befindet und von dort aus Handlungen zu treffen wären. Schließlich wurde dargelegt, dass gemäß § 23 Abs.1 Z3 GütbefG "Beförderungen" ohne die erforderliche Bewilligung strafbar wären, also von einer Mehrzahl auszugehen sei und daher nicht eine Mehrzahl von Einzeltatbeständen begangen wurde. Es ist daher eine kumulierte Strafverhängung nicht rechtmäßig. Auch wurde ein fortgesetztes einheitliches Delikt geltend gemacht. Es ist daher eine kumulierte Strafverhängung nicht rechtmäßig. Auch sei noch die Verjährungsfrage zu überprüfen. Hinsichtlich der verhängten Strafe wurde noch die außerordentliche Strafmilderung geltend gemacht und im Übrigen angeregt, von einer Strafe abzusehen. Weiters wurde angeregt, im Hinblick auf die Festlegung einer gesetzlichen Mindeststrafe in diesem hohen Ausmaß wegen Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes eine Prüfung vor dem Verfassungsgerichtshof anzustreben. Schließlich wurde dargelegt, dass die Firma M GmbH Int. Transporte in Konkurs gegangen ist, der Beschuldigte arbeitslos ist und Sorgepflichten für zwei Kinder und die Gattin habe, wobei nur monatlich 867 Euro zur Verfügung stehen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Aus der Aktenlage und den Schriftsätzen ist der Sachverhalt bereits geklärt. Auch wurde die gegenständliche Güterbeförderung sowie das Nichtvorliegen einer gültigen Gemeinschaftslizenz vom Berufungswerber in keinster Weise bestritten. Zur Frage des Verschuldens hat der Berufungswerber die Einvernahme von drei angeführten Zeugen beantragt.

Es wurde daher auch eine öffentliche mündliche Verhandlung durch den Oö. Verwaltungssenat für den 14.5.2004 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Neben dem Berufungswerber und seinem Rechtsvertreter sind die geladenen Zeugen R K, H K und R H erschienen und einvernommen worden.

Auch die Einvernahme der drei Zeugen hat ergeben, dass es eine strenge offizielle Arbeitsaufteilung zwischen den beiden zum Tatzeitpunkt gültig bestellten handelsrechtlichen Geschäftsführern, nämlich dem Beschuldigten und Herrn A M, nicht gab. Es stellte sich aber heraus, dass sich der Beschuldigte mehr für die geschäftlichen Belange interessierte und sich darum kümmerte, also Fahrzeuge, Kundenbetreuung und dgl. und alles Übrige dann von Herrn A M übernommen wurde, so auch die behördlichen Verfahren. Vor dem Jahr 2002 waren andere Geschäftsführer bestellt und kümmerte sich um die Gemeinschaftslizenz bzw. die Verlängerung der Disponent H K. Dieser führte aus, dass im Hinblick auf den Auslauf der Gemeinschaftslizenz mit Jänner 2003 er im Jahr 2002 darauf aufmerksam machte und sich Unterlagen im Unternehmen zusammensammelte. Von dem Beschuldigten bekam er auch Leumundszeugnis und dgl., welches für die Antragstellung erforderlich ist. Der weitere Geschäftsführer A M habe sich dann aber (etwa im August 2002) um die Sache angenommen, indem er erklärt hat, dass er das Ganze machen werde und er hat dann auch die Antragsformulare und alle Unterlagen zu sich genommen. Es war daher für alle klar, also für die Disponenten wie auch für den Beschuldigten, dass A M um die Gemeinschaftslizenz ansuchen werde. Vom Disponenten K wurde er daraufhin auch noch im Oktober und Dezember 2002 angesprochen, allerdings von A M immer die Antwort erteilt, dass er das schon mache und dass bereits alles im Laufen ist. Auch als im Jänner 2003 eine neue Gemeinschaftslizenz bzw. Verlängerung der Gemeinschaftslizenz nicht vorlag, wurde A M von den Disponenten darauf angesprochen und gab dieser die Anweisung, dass die Lenker weiterhin fahren sollten und die Fahrzeuge eingeteilt werden sollten.

Der Beschuldigte war von 2.1. bis 7.2.2003 auf Urlaub und kümmerte sich in dieser Zeit nicht um die Verlängerung, weil aufgrund des Umstandes, dass A M schon im Jahr 2002 die Unterlagen an sich genommen hat, klar war, dass er sich um die Sache kümmern werde. Der Beschuldigte hat daher keinen Grund für weitere Veranlassungen gesehen.

Dies wird von allen Zeugen sowie auch vom Beschuldigten selbst bestätigt.

Aufgrund der Anzeige des Landesgendarmeriekommandos für Oö. vom 16.2.2003 steht fest, dass der Lenker S H am 10.2.2003 gegen 15.45 Uhr das im Spruch näher bezeichnete Sattelzugfahrzeug mit Sattelanhänger der M GmbH gelenkt hat und Papier durch Österreich mit einem Zielort in Deutschland gewerbsmäßig befördert hat, ohne dass hiefür eine erforderliche Bewilligung vorlag. Es wurde lediglich eine beglaubigte Abschrift einer mit 5.1.2003 abgelaufenen Gemeinschaftslizenz vorgelegt.

Weiters ist aus dem Akt ersichtlich, dass das Bundesamt für Güterverkehr in München über Anfrage der belangten Behörde als Verantwortlichen der Firma M GmbH Herrn F M, geb. am 13.9.1939, bekannt gab und daher mit Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde vom 8.4.2003 "F M" als Beschuldigter benannt wurde. Diese Aufforderung zur Rechtfertigung ging dem nunmehrigen Berufungswerber am 14.4.2003 zu und gab dieser mit Schreiben vom 23.4.2003 bekannt, dass er von 2.1. bis 7.2.2003 auf Urlaub gewesen sei und in seiner Abwesenheit übersehen wurde, eine neue beglaubigte Abschrift der Gemeinschaftslizenz in das Fahrzeug zu geben. Er nehme die Verantwortung hiefür auf sich und gab als monatliches Gehalt netto 1.224,30 Euro an. Aus dem im Akt befindlichen Handelsregisterauszug ist weiters erwiesen, dass F M sen. bereits am 22.11.2002 als Geschäftsführer ausgeschieden ist und dafür die Geschäftsführer F M jun. und A M bestellt sind. Weiters liegt eine Ablichtung des Antrages auf Erteilung einer Gemeinschaftslizenz für die M GmbH Int. Transporte vom 16.1.2003 vor. Das Landratsamt Passau teilte am 24.6.2003 mit, dass erst nach Ablauf einer schon bestehenden Gemeinschaftslizenz, Ablauf am 5.1.2003, ein Antrag auf Wiedererteilung der Gemeinschaftslizenz gestellt wurde, nämlich erstmals am 16.1.2003, wobei die letzten erforderlichen Unterlagen am 13.2.2003 vorgelegt wurden. Bei der Neuausstellung der Gemeinschaftslizenz sei es seitens des Landratsamtes zu keinerlei Verzögerungen gekommen. Die eingangs angeführte Fahrt wurde (laut der der Anzeige angeschlossenen Kopie) mit einer bereits abgelaufenen Gemeinschaftslizenz vom 15.7.1997, gültig vom 6.1.1998 bis 5.1.2003, durchgeführt.

Der Beschuldigte gab auch weiters an, dass das Unternehmen in Konkurs sei. Weiters gab er an, dass er seit Oktober 2003 arbeitslos war und sorgepflichtig für die Gattin und zwei Kinder war. Seit 1.4.2004 befindet er sich in Umschulung in einem Angestelltenverhältnis bei einem Nettoeinkommen von monatlich 1.200 Euro.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Im Gegensatz zu den vom Berufungswerber angeführten vorausgegangenen Verwaltungsstrafverfahren zu VerkGe96-31-1-2003, VerkRGe-32-1-2003 und VerkGe96-33-1-2003, beim Oö. Verwaltungssenat anhängig unter VwSen-110487, VwSen-110489 und VwSen-110490, ist im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren Verfolgungsverjährung nicht eingetreten. Wie bereits zum festgestellten Sachverhalt ausgeführt wurde, wurde zwar aufgrund der bei der belangten Behörde eingelangten Anzeige und eingeholten Anfrage beim Bundesamt für Güterverkehr in München eine erste Verfolgungshandlung durch Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8.4.2003 gegen "F M" innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist gesetzt. Eine nähere Umschreibung der Person ergab sich weder aus der Adressierung noch aus dem Text der Aufforderung. Allerdings ist diese Aufforderung zur Rechtfertigung dem Berufungswerber zugegangen und hat dieser in Beantwortung der Aufforderung mit Schreiben vom 23.4.2003 zugegeben, dass in seiner Abwesenheit (Urlaub vom 2.1. bis 7.2.2003) übersehen wurde, eine neue beglaubigte Abschrift der Gemeinschaftslizenz in das Fahrzeug zu geben. Weiters übernehme er dafür die Verantwortung und bat er um Berücksichtigung bei der Bemessung des Bußgeldes. Schließlich gab er als monatliches Gehalt netto 1.224,30 Euro an.

Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist nach § 32 Abs.2 VStG jede gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung eine die Verjährung ausschließende Verfolgungshandlung, wenn nur eindeutig feststeht, um welche konkret (individuell) bestimmte Person es sich handelt. Die Person muss nach den umschreibenden Merkmalen unverwechselbar erkennbar sein (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S.927, E6 mit Nachweis). Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 4.9.1992, Zl. 92/18/0203, ausgesprochen, dass, wenn sich aufgrund Namensgleichheit und identer Abgabestelle mehrerer Personen der Empfänger weder aus der Sendung noch aus deren Inhalt ergibt und die Sendung von einer Person, auf die die angeführten Merkmale (auch) zutreffen, übernommen wird, diese als Empfänger anzusehen ist. Danach beurteilt sich auch die Frage, ob jemand Beschuldigter iSd § 31 Abs.1 VStG ist (vgl. Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, Manz, Band II, S.601, E3 mit Nachweisen).

Im Sinn dieser Judikatur ist dem nunmehrigen Berufungswerber die Aufforderung zur Rechtfertigung als erste und innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ergangene Verfolgungshandlung zugegangen und ist er daher als Beschuldigter dieses Verwaltungsstrafverfahrens anzusehen. Es ist daher hinsichtlich des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens Verfolgungsverjährung nicht eingetreten.

5.2. Gemäß § 7 Abs.1 GütbefG 1995 idF BGBl. I Nr.36/2002, ist die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen von Orten, die außerhalb des Bundesgebietes liegen, in das Bundesgebiet oder durch das Bundesgebiet hindurch oder von innerhalb des Bundesgebietes liegenden Orten in das Ausland außer Inhabern von Konzessionen nach § 2 auch Unternehmern gestattet, die nach den im Staat des Standortes ihres Unternehmens geltenden Vorschriften zur Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen befugt sind und Inhaber einer der folgenden Berechtigungen sind:

Gemeinschaftslizenz gemäß der Verordnung (EWG) Nr.881/92,

Genehmigung aufgrund der Resolution des Rates der europäischen Konferenz der Verkehrsminister (CEMT) vom 14.6.1973,

Bewilligung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie für den Verkehr nach, durch oder aus Österreich,

aufgrund zwischenstaatlicher Abkommen vergebene Genehmigung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie.

Gemäß § 23 Abs.1 Z3 und Abs.4 GütbefG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von mindestens 1.453 Euro bis zu 7.267 Euro zu ahnden ist, wer als Unternehmer Beförderungen gemäß §§ 7 bis 9 ohne die hiefür erforderliche Bewilligung durchführt oder Gebote oder Verbote von zwischenstaatlichen Vereinbarungen nicht einhält.

5.3. Es ist erwiesen und vom Berufungswerber auch nicht bestritten, dass bei der gegenständlichen gewerbsmäßigen Beförderung am 10.2.2003 von Österreich nach Deutschland lediglich eine Abschrift einer nicht mehr gültigen Gemeinschaftslizenz mitgeführt und vorgewiesen wurde. Die Gemeinschaftslizenz ist mit 5.1.2003 abgelaufen. Weiters ist auch durch die von der belangten Behörde getätigten Ermittlungen erwiesen, dass die Wiedererteilung der Gemeinschaftslizenz erst am 16.1.2003 beantragt und tatsächlich am 13.2.2003 ausgestellt wurde. Es lag daher für den Zeitraum zwischen 5.1.2003 und 13.2.2003 keine Gemeinschaftslizenz vor. Es wurde daher vom Berufungswerber eine Beförderung von Gütern ohne Gemeinschaftslizenz iSd § 7 Abs.1. Z1 leg.cit vorgenommen. Es hat daher der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß § 23 Abs.1 Z3 leg.cit erfüllt.

5.4. Wenn hingegen der Berufungswerber von einer Mehrzahl von Beförderungen als Tatbestandsmerkmal ausgeht, so ist dem entgegenzuhalten, dass nach der zitierten Gesetzesstelle von "Beförderungen gemäß §§ 7 bis 9" gesprochen wird, also wenn eine dieser Möglichkeiten vorliegt und dabei eine Bewilligung nicht gegeben ist.

Gemäß § 7 Abs.1 GütbefG ist für jede gewerbsmäßige Beförderung von Gütern in dem näher umschriebenen Sinn eine Berechtigung erforderlich. Es war daher für jede gewerbsmäßige Beförderung (also individualisiert durch Tatzeit, Tatort, Lenker und Fahrtauftrag) ein eigenes Delikt gegeben und daher eine Strafe zu verhängen. Eine Kumulation ist daher gemäß § 22 VStG geboten.

Wenn hingegen der Berufungswerber sich auf ein fortgesetztes (einheitliches) Delikt stützt, so ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein fortgesetztes Delikt dann gegeben, wenn sich nach den Tatumständen eine gleichartige Begehungsform in einem zeitlichen Zusammenhang und unter einem Gesamtkonzept ergibt. Unter dem Gesamtkonzept ist ein Gesamtvorsatz zu verstehen, nämlich ein einheitlicher Tatwille. Dass aber ein Vorsatz schon vor Anbeginn der Tat vorlag, wird weder vom Berufungswerber noch von der belangten Behörde behauptet und unter Beweis gestellt. Vielmehr bringt der Berufungswerber - wie dann noch näher zu erläutern sein wird - Umstände zu seiner Entlastung vor. Eine Entlastung ist aber nur bei fahrlässiger Begehungsweise iSd § 5 Abs.1 VStG möglich. Fahrlässige Begehungsweise aber schließt von vornherein einen Gesamtvorsatz und daher ein Gesamtkonzept im Sinn eines fortgesetzten Deliktes nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aus.

In diesem Sinne geht auch die Verteidigung des Beschuldigten während der öffentlichen mündlichen Verhandlung, in welcher er darauf hinweist, dass er seine Unterlagen weitergegeben habe und sich darauf verlassen habe, dass der andere Geschäftsführer, A M, die behördliche Antragsstellung vornimmt. Er habe sich dadurch entlastet gefühlt und sich nicht mehr darum gekümmert. Dies ist aber eine Sorgfaltswidrigkeit im Sinne einer Fahrlässigkeit und kein Vorsatz. Ein Vorsatz könnte allenfalls dem weiteren handelsrechtlichen Geschäftsführer, Herrn A M, angelastet werden, der konkret die Anweisungen an die Disponenten gab, nach Ablauf der Gültigkeit der Gemeinschaftslizenz mit 5.1.2003 weiterhin Fahrten im gewerblichen Güterverkehr vorzunehmen.

5.5. Es ist weiters festzuhalten, dass die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 bis 4 VStG vom Berufungswerber nicht geltend gemacht wurde und auch nicht unter Beweis gestellt wurde, z.B. durch Vorlage einer Bestellungsurkunde. Es war daher gemäß der Regelung nach § 9 Abs.1 VStG vorzugehen, wonach für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, wie z.B. die M GmbH, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Zur Vertretung nach außen berufen ist nach dem vorgelegten Handelsregisterauszug der Beschuldigte als handelsrechtlicher Geschäftsführer sowie auch Herr A M, ebenfalls handelsrechtlicher Geschäftsführer. Es können demnach beide handelsrechtliche Geschäftsführer für die Verwaltungsübertretung zur Verantwortung gezogen werden. Der Einwand, dass ein verantwortlicher Beauftragter für die gegenständliche M GmbH, welche ihren Sitz in Deutschland hat, nicht möglich ist, ist unberechtigt und es ist die Regelung des § 9 Abs.4 VStG entgegenzuhalten, wonach zwar - wie der Berufungswerber zunächst ausführt - in der Regel als verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein kann. Im zweiten Satz allerdings ist geregelt, dass das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten gilt, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind. Zwischen der Republik Österreich und der Republik Deutschland wurde ein Abkommen zur Amts- und Rechtshilfe in Verwaltungssachen abgeschlossen und ist daher die Zustellung nach Deutschland gesichert. Es ist daher der Einwand des Berufungswerbers nicht zutreffend.

5.6. Auch das Vorbringen, dass sich der Tatort im Ausland befindet, weil sich der Firmensitz in Deutschland befindet und daher Handlungen von dort aus gesetzt hätten werden müssen, führt nicht zum Erfolg, weil § 23 Abs.3 GütbefG als lex specialis zu § 2 VStG regelt, dass ein Unternehmer auch dann strafbar nach § 23 Abs.1 Z3 GütbefG ist, wenn er die in §§ 7 bis 9 genannten Verpflichtungen im Ausland verletzt. Örtlich zuständig ist diesfalls jene Behörde, in deren Sprengel der Lenker im Zuge einer Straßenkontrolle betreten wird, sonst jene Behörde, in deren Sprengel der Grenzübertritt in das Bundesgebiet erfolgte. Es war daher die belangte Behörde als Behörde, in deren Sprengel der Lenker betreten wurde und in deren Sprengel der Grenzübertritt erfolgte, zuständig.

5.7. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt zu den Ungehorsamsdelikten und wird daher fahrlässige Tatbegehung vermutet, wenn der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Beschuldigte beruft sich darauf, dass er mit dem weiteren Geschäftsführer A M eine Vereinbarung getroffen hätte, dass um die Verlängerung der bis 5.1.2003 gültigen Gemeinschaftslizenz angesucht werden sollte und sich der andere Geschäftsführer darum kümmern sollte. Es hätte daher der Beschuldigte im Jänner 2003 auf Urlaub gehen können und treffe ihn kein Verschulden, wenn er während des Urlaubes nicht noch einmal überprüft hätte, ob der andere zuständige Geschäftsführer die Arbeiten tatsächlich abwickelt.

Der Oö. Verwaltungssenat schenkt zwar den Ausführungen des Beschuldigten im Hinblick auf die vorgetragene Vereinbarung und Aufzählung Glauben und wurde dies auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt. Allerdings war eine offizielle förmliche Arbeitsteilung nicht nachgewiesen. Ob mit dieser Arbeitsaufteilung allerdings eine Entlastung des Beschuldigten (Ausschließung des Verschuldens) eingetreten ist, ist eine Rechtsfrage. Dazu führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass das Verwaltungsstrafverfahren, soweit das Gesetz keine andere Regelung trifft, von dem Grundsatz beherrscht ist, dass derjenige, der sich bei der Erfüllung einer ihm obliegenden gesetzlichen Verpflichtung der Hilfe eines Dritten bedient, soweit ihn ein Verschulden trifft, strafrechtlich verantwortlich bleibt (VwGH 11.10.1978, 1876/77). Es kann der dem Beschuldigten nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsbeweis nicht allein durch den Nachweis erbracht werden, dass die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person (die kein verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs.2 und 4 VStG ist) übertragen worden sei. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S.766f, E47 mit Nachweisen). Einen Verpflichteten, der nicht selbst in der Lage ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu sorgen, trifft dann kein Verschulden, wenn er beweist, dass er es bei der Auswahl der von ihm beauftragten Person und deren Überwachung nicht an der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen. Bei der Auswahl und Überwachung muss daher ein strafrechtlich Verantwortlicher das Mögliche tun, um ein Versäumnis von fristgebundenen Anträgen auszuschließen (VwGH 30.10.1991, 91/09/0060).

Es liegt bei demjenigen, der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften einzustehen hat, zu entscheiden, wie er bei entsprechendem Betriebsumfang die arbeitsteilige Besorgung der den Mitarbeitern übertragenen Aufgaben organisiert und kontrolliert. Die in einem Verwaltungsstrafverfahren zur Last gelegte Verwaltungsübertretung und die näheren Begleitumstände bei ihrer Begehung bilden lediglich den Anlass, gegebenenfalls zu prüfen, ob die vom Beschuldigten jeweils getroffenen Maßnahmen unter den vorherrschenden Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließen (VwGH 30.10.1991, 91/09/0055).

Es gesteht daher der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur auch zu, dass in einem Betrieb eine Arbeitsteilung stattfindet. Die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung lässt es nicht zu, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten selbst persönlich annimmt. Es muss ihm daher zugebilligt werden, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesem Belang auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Ob der Unternehmer persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Die Tatsache der Bestellung einer dem Betriebsinhaber verantwortlichen Person für sich allein ist noch nicht geeignet, die Schuldlosigkeit des Betriebsinhabers zu erweisen (vgl. Hauer-Leukauf, S.818, E55 und 57 mit Nachweisen).

Im Hinblick auf diese zahlreiche Judikatur hat aber der Berufungswerber nichts zu seiner Entlastung vorgetragen. Insbesondere hat er selbst in der Berufung ausgeführt, dass er nicht verpflichtet sei, während des Urlaubs noch zu prüfen, ob der zuständige Geschäftsführer, A M, die Arbeiten tatsächlich abwickeln würde. Dies bekräftigte der Berufungswerber auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und wurde dies auch von den einvernommenen Zeugen bestätigt. Eine solche Vorgangsweise aber widerspricht klar der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, der eine Kontrolle der Anordnungen und Vereinbarungen fordert. Eine solche Kontrolle und Maßnahmen, die die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gewährleisten sollen, wurden vom Berufungswerber nicht einmal behauptet und daher auch nicht im Beweisverfahren erwiesen. Es war daher auch vom Verschulden, nämlich fahrlässiger Begehung des Berufungswerbers auszugehen.

5.8. Hinsichtlich der Strafbemessung hat bereits die belangte Behörde auf sämtliche Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Insbesondere hat sie die vom Beschuldigten angegebenen persönlichen Verhältnisse der Strafbemessung zugrundegelegt. Wie der Berufungswerber in der mündlichen Verhandlung ausführt, war er zwar zwischenzeitig arbeitslos und hatte ein geringeres Einkommen, allerdings ist er seit 1.4.2004 wieder in einem Angestelltenverhältnis und verfügt in etwa über ein gleiches Einkommen, wie die belangte Behörde ihrer Entscheidung zugrundegelegt hat, nämlich ein Nettoeinkommen von monatlich ca. 1.200 Euro. Die belangte Behörde hat auch dargelegt, dass im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm und den Unrechtsgehalt der Tat die Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe von 1.453 Euro notwendig und angemessen ist. Auch hat sie rechtsrichtig dargelegt, dass von der außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG nicht Gebrauch zu machen ist, weil ein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen nicht vorliegt. Als Milderungsgrund konnte nur Unbescholtenheit zum Tatzeitpunkt gewertet werden. Dies reicht allein zum beträchtlichen Überwiegen nicht aus. Auch die Voraussetzungen gemäß § 21 VStG hinsichtlich des Absehens von der Strafe sind nicht erfüllt, weil die Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden des Beschuldigten und unbedeutende Folgen der Übertretung, nicht gegeben sind. Geringfügigkeit des Verschuldens ist insbesondere deshalb nicht gegeben, weil das Tatverhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Vielmehr wurde genau jener unter Strafe gesetzter Unrechtsgehalt erfüllt. Auf den schweren Unrechtsgehalt der gegenständlichen Tat hat die belangte Behörde auch Bedacht genommen.

5.9. Zur Anregung der Gesetzesprüfung:

Im Hinblick auf die Anregung der Anfechtung des § 23 Abs.4 GütbefG wird auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14.12.2001, G181/01, G282/01 u.a., verwiesen, wonach die vorgesehene Mindeststrafe in § 23 Abs.2 GütbefG 1995 idF BGBl. I Nr. 17/1998 als verfassungswidrig aufgehoben wurde, weil die darin vorgesehene Mindeststrafe sich als überschießend und sachlich nicht gerechtfertigt erweist, sodass sie mit dem Gleichheitsgebot unvereinbar ist. Begründend führte der Verfassungsgerichtshof aus, dass sich die darin befindliche Strafdrohung nur gegen den Lenker des Lastkraftwagens richtet, nicht gegen den Transportunternehmer, der nach der damals geltenden Rechtslage nicht belangt werden konnte. "Die Strafdrohung richtet sich somit gegen einen Personenkreis, der an der Begehung der Straftat in der Regel kein eigenes wirtschaftliches Interesse hat, vielmehr diesbezüglich nicht selten unter dem Druck eines Arbeitgebers stehen dürfte, im Hinblick auf die Komplexität der maßgebenden gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens meistens nur in eingeschränktem Ausmaß erkennen bzw. die für die Einhaltung dieser Vorschriften erforderlichen Vorkehrungen oft gar nicht im eigenen Verantwortungsbereich treffen kann. Eine allfällige Rechtfertigung der Mindeststrafe im Hinblick auf den durch derartige Straftaten erzielbaren wirtschaftlichen Vorteil scheidet daher von vornherein aus, kann doch keinesfalls davon ausgegangen werden, dass der Lenker des Lkw aus der Begehung der Verwaltungsübertretung einen unmittelbaren Nutzen zieht. Dieser könnte im Ergebnis nur dem Transportunternehmer zugute kommen, der jedoch - wie dargelegt - nach der hier maßgebenden Rechtslage nicht belangt werden kann."

Im Grunde dieser Judikatur sieht der Oö. Verwaltungssenat keine Veranlassung, die vorgesehene Mindeststrafe, die allein gegen den Unternehmer gerichtet ist, welcher auch als Adressat der gesetzlichen Verpflichtung zur Besorgung der gemeinschaftsrechtlichen Unterlagen und Bewilligungen verantwortlich ist, hinsichtlich der Verfassungskonformität in Zweifel zu ziehen.

Es war daher das Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 290,60 Euro vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Gemeinschaftslizenz, Kumulation, Fahrlässigkeit, Tatort

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 19.10.2004, Zl.: 2004/03/0102 bis 0106-5

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