Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-107669/12/SR/Ka

Linz, 09.10.2001

VwSen-107669/12/SR/Ka Linz, am 9. Oktober 2001 DVR.0690392  

E R K E N N T N I S  

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer, Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Mag. Stierschneider, Beisitzer: Dr.  Konrath, über die Berufung des J J, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. W K, Bstraße, L, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors der Stadt Linz vom 10. April 2001, Zl. III/S-36.650/00, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), nach der Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 3. Oktober 2001, zu Recht erkannt:  

 

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe, d.s. 3.200,00 Schilling (entspricht 232,55 Euro) zu leisten.     Rechtsgrundlagen: Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 29/2000 - AVG iVm § 24, § 19, § 51c und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2000 - VStG. zu II.: § 64 VStG.   Entscheidungsgründe:   1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:   "Sie sind verdächtig, am 7.10.2000 um 04.30 Uhr in L, vom Hause L Str. bis zum Hause L Str. das Kfz. mit Kennzeichen P gelenkt zu haben, wobei aufgrund von Alkoholisierungssymptomen wie Alkoholgeruch der Atemluft und gerötete Augenbindehäute die Vermutung bestand, Sie könnten sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, und haben sich am 7.10.2000 um 05.05 Uhr in L, im Vorhaus Ihres Wohnhauses L Str. ggü einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Übertretene Rechtsvorschrift:

§ 5/2 StVO

Strafnorm:

§ 99/1 lit.b StVO

Verhängte Geldstrafe:

S 16.000,-

Ersatzfreiheitsstrafe:

16 Tage

Verfahrenskosten § 64 VStG:

S 1.600,-

Gesamtbetrag:

S 17.600,- (€1.279,07)

    2. Gegen dieses dem Vertreter des Bw am 17. April 2001 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 30. April 2001 - und damit rechtzeitig - bei der Behörde erster Instanz eingebrachte Berufung.   2.1. Im angeführten Straferkenntnis führt die Behörde erster Instanz in der Begründung im Wesentlichen aus, dass der Bw verdächtig gewesen sei, ein Fahrzeug in einem vermutlich alkoholisiertem Zustand gelenkt zu haben. Die Zeugin B W habe den einschreitenden Beamten glaubwürdig das Lenken des Bw geschildert. Im Zuge der folgenden Amtshandlung hätten die Beamten eindeutige Alkoholisierungsmerkmale beim Bw wahrgenommen und daher sei dieser zur Atemluftuntersuchung aufgefordert worden. Der Bw habe den Alkomattest mit der Begründung verweigert, dass er beim Lenken des Fahrzeuges nicht gesehen worden sei. Bei der Bemessung seien weder mildernde noch erschwerende Umstände hervorgekommen. Aufgrund einiger Vormerkungen sei die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit dem Bw nicht zugute gekommen. Mangels Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien diese geschätzt worden.   2.2. Dagegen bringt der Vertreter des Bw ua. vor, dass die Aussagen der Zeugin B W widersprüchlich seien, sie den "unbeschrifteten" Leihwagen ihm nicht zuordnen hätte können, der Zeuge J W sehr wohl glaubwürdige Aussagen gemachte habe, die Zeugin B W den Bw aufgrund der Dunkelheit im Fahrzeug nicht erkennen hätte können und die Aufforderung zum Alkotest nicht ordnungsgemäß erfolgt sei. 3. Die Bundespolizeidirektion Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.   Weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war nach der geltenden Geschäftsverteilung die 6. Kammer zur Entscheidung zuständig.   3.1. Für den 3. Oktober 2001 wurde die öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, zu welcher die Verfahrensparteien, die Zeugen RI F B, RI W A, B W und Klaus Weidinger geladen wurden. Im Zuge der mündlichen Berufungsverhandlung wurde noch H W namhaft gemacht und als Zeugin befragt.   Der Vertreter des Bw hat eingangs der mündlichen Verhandlung Dokumente vorgelegt, die einerseits den Grund für die Verwendung eines Leihautos, die Freizeitgestaltung des 6. Oktober 2000 bis Mitternacht und die Vorsprache am Wachzimmer Ostraße am 7. Oktober 2000 um 05.30 Uhr belegen sollen.   3.2. Aufgrund der mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt fest:   Die Zeugin H W hat am 7. Oktober 2000, um ca. 04.30 Uhr, im Wachzimmer Ostraße angerufen und sich über das Verhalten des Bw beschwert und um Intervention ersucht. Während des Telefonates hat die Zeugin B W wahrgenommen, dass der Bw den Leihwagen, der eine Beschriftung der Leihfirma aufgewiesen hat, in L vom Haus L Straße bis auf Höhe des Hauses L Straße gelenkt und am Fahrbahnrand abgestellt hat. Anschließend ist der Bw aus dem Fahrzeug ausgestiegen und in unmittelbarer Nähe der Zeugin B W, die ihn vom Wohnungsfenster im ersten Stock des Hauses L Straße beobachtet hat, vorbei zum Stiegenhaus des Hauses L Straße gegangen.   Den einschreitenden Polizeibeamten wurden neben anderen Sachverhaltselementen auch die Wahrnehmungen über das Lenken des Leihfahrzeuges durch den Bw mitgeteilt.   Die Polizeibeamten haben sich in der Folge zum Leihfahrzeug des Bw begeben und dabei festgestellt, dass sowohl die Motorhaube als auch der Auspuff eine Restwärme abgestrahlt haben.   Zu Beginn der Amtshandlung haben die Zeugen RI F B und RI W A beim Bw deutliche Symptome einer Alkoholisierung (stark gerötete Augenbindehäute, lallende Aussprache, unsichere Haltung) wahrgenommen. Da aufgrund der Aussagen der Zeugin B W der Bw verdächtig war, in diesem Zustand den Leihwagen gelenkt zu haben, wurde er vom Zeugen RI F B zum Alkomattest aufgefordert. Der Bw hat die Atemluftuntersuchung verweigert, weil er beim Lenken von den Polizeibeamten nicht gesehen worden ist. Trotz entsprechender Manuduktion und Vorhalt des Verdachtes - in vermutlich durch Alkohol beeinträchtigtem Zustand den Leihwagen gelenkt zu haben - hat der Bw die Atemluftuntersuchung weiterhin verweigert. Im Anschluss daran wurde der Bw von der Anzeigeerstattung in Kenntnis gesetzt und die Amtshandlung beendet.   3.3. Die vom Vertreter des Bw zu Beginn der mündlichen Verhandlung vorgelegten Beweise sind nicht geeignet, die klaren, glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen der Zeugin B W zu widerlegen. Seitens dieser Zeugin wurde klar zum Ausdruck gebracht, dass der Bw bei der gegenständlichen Fahrt nicht sein üblicherweise verwendetes Fahrzeug gebraucht hat. Es ist auch nicht relevant, wann der Bw dieses Fahrzeug "erstmalig" vor der angelasteten Verwaltungsübertretung abgestellt hat und ob die Zeugin B W den Leihwagen dem Bw ursprünglich zuordnen hätte können. B W hat beobachtet wie der Bw auf der Fahrerseite aus dem Leihwagen ausgestiegen und an ihr vorbei gegangen ist. Aufgrund der geringen Entfernung beim Vorbeigehen und der langjährigen Bekanntschaft ist ihr zuzumuten, dass sie den Bw eindeutig erkennen konnte. Eine Verwechslung in der Person ist somit auszuschließen. Dies auch deshalb, da B W den Leihwagen des Bw als das in Betrieb befundene Fahrzeug bezeichnet hat, der Motor und der Auspuff noch eine Restwärme aufgewiesen haben und nur der Bw über einen Fahrzeugschlüssel für dieses Fahrzeug verfügt hat. Der Gebrauch durch eine andere Person zum Tatzeitpunkt ist somit ausgeschlossen.   Dem Vorbringen des Bw, dass das Vorgehen der Familie W Ausfluss einer spannungsgeladenen Atmosphäre ist, kann nicht gefolgt werden, da B und H W glaubwürdig dargelegt haben, dass sie nicht als Anzeiger gegen den Bw (zurückliegende Anzeigen wegen vorschriftwidrigem Verhalten im Bereich der Wohnanlage) aufgetreten sind.   Die möglicherweise widersprüchlichen Erinnerungen (Abstellen des Leihwagens vor dem Haus L Straße, der damit verbundene "Lärm" als weiterer Grund für die Verständigung der Polizei) der Zeugen RI F B und RI W A sind nicht geeignet, den bestehenden Verdacht gegen den Bw zu beseitigen. Ob der Bw unmittelbar vor dem Anruf der Zeugin H W den Leihwagen gelenkt hat oder nicht, ist nicht entscheidungsrelevant.   So geht auch die Argumentation des Bw ins Leere, dass es keinen Sinn gemacht hätte, das Leihfahrzeug nur ein Stück wegzufahren. Aufgrund der eingestanden Bestrafungen, die wegen vorschriftswidrigen Abstellens genau an jener Stelle erfolgt sind, von der der Bw das Leihfahrzeug zur Tatzeit entfernt hat, ist es nachvollziehbar, dass der Bw (wegen seines Verhaltens) ein Einschreiten der Polizei befürchtet und daher das Fahrzeug weggefahren hat. Dieses Vorgehen fügt sich auch nahtlos in das teilweise vom Bw geschilderte Vorbringen ein.   Geht man davon aus, dass der Bw den Leihwagen am 6. Oktober 2000 gegen Mitternacht vor dem Haus L Straße (vorschriftswidrig) abgestellt und nach den Lokalbesuchen in Linz mit dem Taxi in Begleitung des Zeugen J W vor dem Betreten des Stiegenhauses mehrere Wohnungsparteien herausgeläutet hat, in der Folge mit diesem in seine Wohnung gegangen ist, anschließend bei der Familie W mehrmals angerufen hat, ihm zwischenzeitlich durch das "besetzte" Telefon bei der Familie W (Anruf bei der Polizei) und den verbalen Auseinandersetzungen mit den Hausparteien bewusst wurde, dass das Leihauto vorschriftwidrig abgestellt ist und die Polizei verständigt werden könnte, so ist nachvollziehbar, dass der Bw den in der Wohnung befindlichen Fahrzeugschlüssel des Leihautos genommen und dieses Fahrzeug zum endgültigen Abstellplatz neben der Fahrbahn vor dem Haus L Straße gelenkt hat.   Ein derartiger Ablauf passt auch in zeitlicher Hinsicht zu den Aussagen der Zeugin B W, die den Bw ohne den Zeugen J W wahrgenommen hat.   Die Zeugen RI F B, RI W A, H und B W haben in der mündlichen Verhandlung im Gegensatz zum Zeugen J W einen äußerst glaubwürdigen Eindruck hinterlassen.   Die im Wesentlichen übereinstimmenden Angaben der Zeugen RI F B und RI W A betreffend der Verdachtslage und der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung stellen einen schlüssigen, nachvollziehbaren und glaubwürdigen Geschehensablauf dar. Die Aussagen waren klar, bestimmt und sachlich. Hingegen war die Verantwortung des Bw teilweise unschlüssig und stand mit der Aktenlage in Widerspruch. In der Stellungnahme vom 13. 11. 2000 hat der Bw beispielsweise ausgeführt, dass ihm auf die Frage nach dem Grund des Alkotestes "nachher mitgeteilt worden sei, dass es eine private Anzeige gäbe und man ihn vor dem Haus gesehen habe". Weder der Alkoholkonsum, die deutlichen Alkoholisierungssymptome noch die Verweigerung der Atemluftuntersuchung wurden bestritten.   4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:   4.1. Da im vorliegenden Verfahren der Bw mit einer Geldstrafe in der Höhe von 16.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens die 6. Kammer des Oö. Verwaltungssenates zuständig.   4.2. § 5 Abs.2 StVO (auszugsweise): Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder ... auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.   § 5 Abs.4 StVO Die Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs.2) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.   Gemäß § 99 Abs.1 lit. b leg.cit. begeht u.a. eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der im § 5 StVO 1960 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.   4.3. Der festgestellte Sachverhalt ist durch die übereinstimmenden Aussagen der Zeugen RI F B, RI W A und H und B W erwiesen und es lagen keine Hinderungsgründe vor, die die Vornahme der Atemluftuntersuchung mittels Alkomat unzulässig gemacht hätte. Die einschreitenden Organe waren auf Grund der vorliegenden Merkmale, die auf eine Alkoholbeeinträchtigung hingewiesen haben und der Tatsache, dass der Bw verdächtig war, den bezeichneten Pkw zuvor in diesem Zustand gelenkt zu haben, berechtigt, den Bw aufzufordern, die Atemluft auf Alkoholbeeinträchtigung untersuchen zu lassen.   Im Zeitpunkt der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, um die gesetzliche Pflicht, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, auszulösen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf eine Person, die lediglich verdächtigt ist, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, wegen der Weigerung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, unabhängig davon bestraft werden, ob im darauffolgenden Verwaltungsstrafverfahren der Beweis des Lenkens des Fahrzeuges erbracht wird oder nicht (Messiner, Straßenverkehrsordnung10 in der Fassung der 20. StVO-Novelle, Manz, Wien 1999, Seite 166, RNr. 9).   Aufgrund der klaren und schlüssigen Aussagen der Zeugin B W ist der Meldungsleger zu Recht von einem bestehenden Verdacht ausgegangen.   Für die in § 5 Abs.2 und § 99 Abs.1 lit.b StVO festgelegte Verpflichtung des Fahrzeuglenkers, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, ist nicht entscheidend, ob der Lenker tatsächlich durch Alkohol beeinträchtigt ist, sondern nur der Umstand, ob das Straßenaufsichtsorgan vermuten kann, dass sich der Lenker bei der Beanstandung in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet.   Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch eine Person, die lediglich verdächtig ist, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, zu bestrafen, wenn diese sich geweigert hat, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen (vgl. VwGH vom 23.2.1996, 95/02/0567; 21.1.1998, 97/03/0190). Der Verwaltungsgerichtshof hat ua. eine derartige Aufforderung auch drei Stunden nach dem Lenkzeitpunkt für zulässig erachtet (28.3.1990, 89/03/0160). Eine Weigerung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, liegt auch dann vor, wenn der Betroffene einer solchen an ihn gerichteten und von ihm verstandenen Aufforderung tatsächlich keine Folge leistet (VwGH 11.3.1968, 1377/67). Die Übertretung des § 5 Abs.2 StVO ist mit der erstmaligen Weigerung, einen Alkotest vornehmen zu lassen, vollendet (VwGH 28.11.1975, 367/75).   Das Verwaltungsstrafverfahren hat keinen Hinweis auf eine mangelnde Dispositionsfähigkeit des Bw zum Zeitpunkt der Aufforderung erbracht. Selbst wenn man von einem Erregungszustand ausgehen sollte, war dem Bw ein pflichtgemäßes Verhalten zuzumuten (vergleiche VwGH vom 7.4.1995, 94/02/0511).   4.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.   Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 759).   Mit der teilweise widersprüchlichen Verantwortung des Bw und der andererseits dargestellten Annahme, dass eine Amtshandlung in der Wohnung nicht durchgeführt werden dürfe und die Beamten ihn beim Lenken nicht gesehen hätten, konnte der Bw mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen. Es ist von zumindest fahrlässigem Verhalten auszugehen.   4.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.   Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Das festgesetzte Strafausmaß erweist sich als nachvollziehbar und mit den Strafbemessungskriterien des § 19 VStG voll im Einklang stehend, sodass der unabhängige Verwaltungssenat keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung festzustellen vermochte. Im Berufungsverfahren sind keine Milderungs- und Erschwerungsgründe hervorgekommen. Aus Gründen der Generalprävention bedarf es der verhängten Strafe um Übertretungen in vergleichbaren Fällen hintan zu halten. Die spruchgemäß festgesetzte Strafe trägt darüber hinaus dem Gedanken der Spezialprävention Rechnung und wird als ausreichend erachtet, um den Bw zur Einsicht und zur Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu bringen. Darüber hinaus ist die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Bw (unter Heranziehung von der Behörde erster Instanz geschätzten und in der mündlichen Verhandlung nicht bestrittenen Verhältnisse) angepasst. Von einem nur geringfügigen Verschulden war nicht auszugehen, da durch das Verhalten des Bw genau jener Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erfüllt wurde, welcher in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt wurde. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen. 5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG im Berufungsverfahren ein weiterer Kostenbeitrag in der Höhe von 3.200,00 Schilling (entspricht 232,55 Euro) vorzuschreiben.   Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.     Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.       Dr. Klempt     Beschlagwortung: Verdacht des Lenkens, Verweigerung

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