VwSen-107804/14/Br/Bk

Linz, 02.10.2001

VwSen - 107804/14/Br/Bk Linz, am 2. Oktober 2001 DVR.0690392     ERKENNTNIS    

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch die 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Weiß und Berichter: Dr. Bleier) über die Berufung des Herrn F vertreten durch die Herren D, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 17. Juli 2001, Zl.: Verk96-2833-2001/Mr, wegen Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960, zu Recht:    

I. Der Berufung wird im Schuldspruch mit der Maßgabe Folge gegeben, dass von einem Atemluftalkoholgehalt von 0,6 mg/l oder mehr, jedoch weniger als 0,8 mg/l auszugehen ist. Als Strafnorm gelangt demnach § 99 Abs.1a StVO 1960 zur Anwendung. Die Geldstrafe wird auf 12.000 S (entspricht 872,07 €) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf zehn Tage ermäßigt.     Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 29/2000 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 138/2000 - VStG.     II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 1.200  S (entspricht 87,21€). Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.   Rechtsgrundlage: § 65 VStG.   Entscheidungsgründe:   1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wider den Berufungswerber eine Geldstrafe von 16.000 S und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von vierzehn Tagen verhängt, weil er am 3. März 2001 um 19.57 Uhr im Gemeindegebiet von Piberbach auf der P vom Gasthaus "A" in A kommend bis zum Gasthaus "N" am N, das KFZ mit dem Kz. in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe (Alkoholisierungsgrad 0,87 mg/l).   Die Erstbehörde folgte der vom Berufungswerber vorgebrachten Nachtrunkverantwortung nicht. Der Berufungswerber habe gegenüber den einschreitenden Gendarmeriebeamten keine Angaben über einen Nachtrunk gemacht, wobei davon auszugehen gewesen sei, dass im Falle eines Nachtrunks ein derart wesentlicher Umstand erwähnt worden wäre. Demnach hielten angesichts der Chronologie der Ereignisse, nämlich der Zeitdauer vom Lenkende um 17.59 Uhr bis zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung um 18.12 Uhr, einer Behauptung eines zwischenzeitig erfolgten Konsums von Alkohol nicht stand. Diesbezüglich wurde auf die Aussage des Gastwirtes B verwiesen. Abschließend vermeinte die Behörde erster Instanz, dass in einer so kurzen Zeitspanne nicht so viel Alkohol getrunken werden könne und ein Ex-Trinken selbst vom Berufungswerber nicht behauptet worden sei. Daher sei der Verantwortung des Berufungswerbers nicht zu folgen und von dem hier unstrittigen Messergebnis betreffend den Alkoholisierungsgrad zum Zeitpunkt des Lenkens auszugehen gewesen. Die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit wertete die Behörde erster Instanz als strafmildernd, verwies jedoch auf die Gefährlichkeit der Verhältnisse, die mit dem Lenken mehrspuriger Kraftfahrzeuge einhergehen. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse ging die Erstbehörde von einem Monatseinkommen (netto) in der Höhe von 17.000 S, einem Haus als Vermögen und den Sorgepflichten für die Gattin aus.     2. In der fristgerecht erhobenen Berufung bestreitet der Berufungswerber den ihm zur Last gelegten Alkoholisierungsgrad. Er wendet den Konsum einer halben Bier und 4 cl Schnaps unmittelbar nach dem Eintreffen im Lokal "N" ein. Der dieser Trinkmenge entsprechende Alkoholgehalt der Atemluft sei daher vom gemessenen Atemluftalkohol in Abzug zu bringen bzw. sei entsprechend rückzurechnen. Zum Beweis des Nachtrunks wird auf den Gastwirt, den Zeugen B, verwiesen. Abschließend beantrage der Berufungswerber das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass anstelle der gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 verhängten Geldstrafe eine tat- und schuldangemessene geringere Strafe verhängt werde. 3. Die Erstbehörde hat den Akt zur Berufungsentscheidung vorgelegt; somit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hat, da eine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war in Wahrung der gemäß Art. 6 EMRK intendierten Rechte gemäß § 51e Abs.1 Z1 VStG erforderlich.   4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verwaltungsaktes, insbesondere durch einverständliche Verlesung der Zeugenaussage des Gastwirtes B sowie durch die zeugenschaftliche Vernehmung des Meldungslegers Insp. W. Der Berufungswerber erschien wegen einer Hüftoperation begründet zur Berufungsverhandlung nicht.   5. Unbestritten ist die Lenkereigenschaft des Berufungswerbers auf einer Wegstrecke von etwa 300 m bis zum N knapp vor 18.00 Uhr. Ebenfalls nicht in Abrede gestellt wird ferner das Ergebnis der Atemluftuntersuchung zwischen 18.28 Uhr und 18.33 Uhr, welches neben mehreren ungültigen Ergebnissen im niedrigsten Wert des Messpaares 0,87 mg/l erbrachte. Der Berufungswerber betrat nach gesicherter Beweislage knapp vor 18.00 Uhr das bereits genannte Lokal und bestellte an der Theke ein Bier und zwei Schnäpse, wobei einer für einen im Lokal anwesenden Bekannten bestimmt gewesen sein dürfte. In der Zeit zwischen 18.06 Uhr und 18.10 Uhr betraten die von einem Jogger wegen eines zum N zufahrenden und alkoholisiert wirkenden Lenkers eines nach dem Kennzeichen bestimmten Fahrzeuges verständigten Gendarmeriebeamten, Insp. W und Insp. P, diese Gaststätte. Der Berufungswerber bekannte sich nach einem kurzen "Geplänkel" als Lenker des fraglichen Fahrzeuges. Der Zeuge Insp. W nahm an der Theke mehrere leere Biergläser wahr, wobei ihm im unmittelbaren Bereich des Berufungswerbers keine Gläser erinnerlich waren. Ob auch ein Schnapsstamperl an der Theke stand, vermochte sich der Zeuge nicht (mehr) zu erinnern. Gemäß der Zeugenaussage des E (Wirt im N) im erstinstanzlichen Verfahren, steht glaubwürdig fest, dass der Berufungswerber bereits alkoholisiert wirkend ins Lokal kam und Bier und Schnaps bestellte, was nach der Amtshandlung vom Berufungswerber auch bezahlt worden sei. Dem kann insofern gefolgt werden, weil es durchaus als lebensnah gelten kann, dass jemand an der Bar sofort ein Getränk bestellt und dieses in aller Regel auch in kürzester Zeit serviert bekommt. Wenn nun der Berufungswerber davon spricht, den zweiten Schnaps für einen im Lokal anwesenden Bekannten bestellt zu haben, so deckt sich dies auch mit der Aussage des Zeugen B vor der Behörde erster Instanz. Andererseits besagt dies aber auch, dass wohl nicht beide Schnäpse vom Berufungswerber konsumiert worden sein konnten. Diesbezüglich kann der weitergehenden Trinkverantwortung schon aus logischen Gründen nicht gefolgt werden, da es kaum vorstellbar ist, dass jemand innerhalb von maximal sechs Minuten zwei Schnäpse und darüber hinaus auch noch eine Halbe Bier trinkt. Das diesbezügliche Berufungsvorbringen wurde selbst vom Vertreter des Berufungswerbers im Rahmen der Berufungsverhandlung nicht mehr aufrechterhalten. Die Behauptung, wonach laut Judikatur eine Flasche Bier 0,4 Promille Alkohol enthalte, ist verfehlt, weil es, neben anderen Faktoren, insbesondere auf das Körpergewicht ankommt, in welchem Promille-Wert sich eine bestimmte Menge Alkohol niederschlägt. Die sohin präzisierte Trinkverantwortung des Berufungswerbers kann nicht widerlegt werden, wenngleich es der Berufungswerber unterließ, diese im Zuge der Erhebung des Trinkverhaltens anlässlich der Atemluftuntersuchung darzutun (die Judikatur zum Problemkreis der Nachtrunkbehauptung [vgl. zB VwGH 26.1.1996, 95/02/0289, VwGH 31.3.2000, 98/02/0131-7] darf nicht stets als verbindliche Beweisregel missverstanden werden). Diese Tatsache könnte in der bedingt durch den Schnapskonsum zu vermutenden "Anflutungswirkung" ursächlich sein; immerhin machte der Berufungswerber auf die Gendarmeriebeamten einen stark alkoholisierten Eindruck. Da jedoch auch die Angaben über das Trinkverhalten vor dem Eintreffen im Naturfreundehaus "einige" Seidel Bier wenig realitätsbezogen zu sein scheinen, mag das Verschweigen des Nachtrunkes auch in einer auf irrige Annahmen fußenden Zweckbehauptung gründen; dass im Zusammenhang mit den Trinkangaben zu taktieren versucht wurde, lässt sich auch aus der nachvollziehbaren und authentisch glaubwürdig wirkenden Zeugenaussage des Insp. W heraushören. Geht man daher von diesem Nachtrunk aus, folgt eine Alkoholbeeinträchtigung zum Zeitpunkt des Lenkendes im Bereich von 1,35 %o. Dies lässt sich aus der im Akt erliegenden Berechnung (AS 16) nachvollziehen. Aber auch laut h. bekannter Tatsache enthält eine halbe Bier durchschnittlich 20 g Äthanol, ein kleiner Schnaps 6 g Äthanol; somit enthält die gesamte als nicht widerlegbar geltende Nachtrunkmenge 26 g Äthanol. Unter Zugrundelegung der Widmark-Formel (BAG = Alkoholmenge in g/Körpergewicht (hier 95 kg) mal Reduktionsfaktor 0,7) errechnet sich ein Blutalkoholgehalt von 0,39 Promille (26 g /66,5 kg = 0,39 Promille). Dies unter der zu Gunsten des Berufungswerbers wirkenden Annahme einer bereits zum Messzeitpunkt erfolgten vollen Resorption des Nachtrunks.   6. In Abänderung der erstinstanzlichen Subsumtion ist vom Tatbestand des § 99 Abs.1a StVO 1960 (Alkoholgehalt des Blutes 1,2 Promille oder mehr, aber weniger als 1,6 Promille oder der Alkoholgehalt der Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l) und damit von einem Strafrahmen von 12.000 bis 60.000 S auszugehen.   7. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.   Die Behörde erster Instanz wies zur Strafbemessung zutreffend auf den Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit hin. Nicht gefolgt kann jedoch der Auffassung werden, wonach über den mit dem an sich schon im Strafrahmen zum Ausdruck gelangenden Tatunwert, zusätzlich auch gefährliche Verhältnisse objektiv tatseitig zu Lasten des Berufungswerbers zu berücksichtigen wären. Der Gesetzgeber brachte dies insbesondere durch einen von 12.000 S bis 60.000 S reichenden Strafrahmen zum Ausdruck. Auf Grund der bloß wenige hundert Meter auf einer verkehrsarmen Straße zurückgelegten Wegstrecke blieb die Schädlichkeit des Tatverhaltens eher hinter dem für derartige Fehlverhalten typischen Ausmaß zurück. Daher konnte mit der gesetzlichen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.     Rechtsmittelbelehrung:   Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.     H i n w e i s: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.         Dr. L a n g e d e r