Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300222/13/WEI/Bk

Linz, 26.03.1999

VwSen-300222/13/WEI/Bk Linz, am 26. März 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender Dr. Wegschaider, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung des A gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 28. April 1998, Zl. Pol 96-368-1997-Stu, wegen einer Verwaltungsübertrtung nach dem § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl Nr. 747/1996) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. März 1999 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch zu lauten hat:

A hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P Gesellschaft m.b.H., L, zu verantworten, daß diese juristische Person in der Zeit von 29. Oktober 1996 bis zum 23. September 1997 in einem Nebenraum der Shell-Tankstelle in H, und damit außerhalb einer Spielbank den Glücksspielapparat der Marke Admiral Megastar Super 20, Gerätenummer , Type WSC-035, welcher wahlweise mit einem Einsatz von S 5,-- oder S 10,-- bespielt werden konnte und nach elektronisch gesteuertem Walzenlauf zufallsabhängige Gewinnangebote machte, die wahlweise im Risikospiel vermehrt oder verloren und/oder durch ein sog. erfolgreiches Lauflicht-Stopspiel realisiert werden konnten, spielinteressierten Besuchern der Tankstelle zugänglich gemacht hat.

A hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 5 2. Fall iVm §§ 1 Abs 1, 2 Abs 2 und 4 Abs 2 GSpG idF BGBl Nr. 747/1996 begangen und werden deswegen über ihn nach dem Strafrahmen des § 52 Abs 1 Einleitungssatz GSpG Strafen verhängt.

II. Im Strafausspruch wird der Berufung Folge gegeben und die Geldstrafe auf den Betrag von S 15.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 30 Stunden herabgesetzt.

III. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz vermindert sich auf S 1.500,--. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrags.

Rechtsgrundlagen: § 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; §§ 16 Abs 1 und 2, 19, 44a, 51 Abs 1, 51i, 64 Abs 1 und 2, 65 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis vom 28. April 1998 hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie haben es als zur Vertretung nach außen berufener handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als Verantwortlicher gemäß § 9 Abs. 1 VStG der Firma P, zu vertreten, daß, wie von Beamten des Amtes der O.ö. Landesregierung sowie der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 23.9.1997 festgestellt wurde, von der Firma P Gesellschaft m.b.H. vom 29.10.1996 bis zum 23.09.1997 in der Shell-Tankstelle in H, und damit außerhalb einer Spielbank, der dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspielautomat, Marke ‘Admiral Megastar Super 20', Gerätenummer:, Type: WSC-035, zugänglichgemacht wurde; der gegenständliche Glücksspielautomat unterliegt insofern dem Glücksspielmonopol, als es sich hiebei laut Gutachten des Sachverständigen des Amtes der o.ö. Landesregierung vom 9.10.1997, Zl.: BauME-210001/265-1997/Ma/HG, um ein Gerät handelt, welches durch elektronisch gesteuerte Walzen die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt, welches wahlweise mit einer vermögensrechtlichen Leistung des Spielers im Gegenwert von ATS 5,-- und ATS 10,-- betrieben wird und welches dem Spieler eine vermögensrechtliche Gegenleistung (angezeigt in Form von Punkten, wobei ein Punkt dem Wert von ATS 5,-- entspricht) in Aussicht stellt." Dadurch erachtete die belangte Behörde § 1 Abs 1, § 2 Abs 1, 2 und 3 und § 4 Abs 2 iVm § 52 Abs 1 Z 5 GspG, BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl Nr. 344/1991, 23/1992, 532/1993, 695/1993, 917/1993, 201/1996, 747/1996 und 69/1997, als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 GspG eine Geldstrafe in Höhe von S 50.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden S 5.000,-- (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seines Rechtsvertreters am 30. April 1998 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 13. Mai 1998, die am 14. Mai 1998 zur Post gegeben wurde und am 15. Mai 1998 bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung strebt die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, hilfsweise die Herabsetzung der Strafe an. 1.3. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten mit Schreiben vom 20. Mai 1998 zur Berufungsentscheidung vogelegt.

2. In der Berufung werden eine Vielzahl von Begündungsmängeln behauptet:

2.1. Der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses sei keine ausreichende Sachverhaltsdarstellung zu entnehmen. Es gebe weder die Stellungnahme des Bw wieder, noch werde detailliert begründet, warum ihm nicht gefolgt werde. Die Berufung gibt dann ein mit Schriftsatz vom 17. Dezember 1997 erstattetes Vorbringen wieder und verweist auf vorgelegte Gutachten der Sachverständigen S vom 21. Juni 1996 und G vom 14. März 1997, die dokumentierten, daß das Gutachten des Amtssachverständigen Ing. M unrichtig sei und daß dem Beschuldigten die subjektive Tatseite fehlte.

Dem Amtssachverständigen fehle das von der Judikatur geforderte Fachwissen, da er nur technischer Amtssachverständiger in der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik, nicht aber Sachverständiger für Spielapparate sei. Dies sei eine andere Fachrichtung, was die im Rahmen des Sachverständigenverzeichnisses eingerichtete Fachgruppe 60,8701, Sachverständige für Automaten aller Art, dokumentiere. Deshalb werde ein Sachverständiger aus diesem Spezialfach beantragt.

In weiterer Folge wird ein Schriftsatz vom 2. Februar 1998 wiedergegeben, der auf die mit Schreiben der belangten Behörde vom 7. Jänner 1998 gestellten Fragen eingeht. Zu den Fragen 3 bis 5 betreffend den Inhalt der über die Aufstellung getroffenen Vereinbarungen verwies der Bw auf das Aussageverweigerungsrecht nach § 49 Abs 1 lit b AVG für den Fall eines Kunst-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses und verweigerte die Auskunft über Vertragsinhalte mit der Firma S GmbH, solange er von der Verschwiegenheit nicht entbunden werde.

2.2. Nach Darstellung von Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Sachverständigenbeweis behauptet die Berufung abermals, daß mit dem Amtssachverständigen ein für das Fachgebiet unzuständiger Sachverständiger beauftragt worden wäre, woraus sich schon die Unrichtigkeit des Gutachtens ergebe. Die Berufung legt zum "Admiral Megastar Super 20" ergänzend ein Gutachten des für die Fachgruppe 60.86.01 gerichtlich beeideten Sachverständigen R vom 21. Juni 1996 und die Verfügung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartments vom 18. Juli 1995 vor. Ein Sachverständiger für Maschinenbau und Elektrotechnik könne keinesfalls als Sachverständiger für Spielapparate angesehen werden. Es mangle am speziellen Fachwissen. Daraus erkläre sich auch der Gegensatz zu den vorgelegten Gutachten der Sachverständigen G und S. Auch wenn sich das Gutachten des M im Verfahren 6 C 3438/96y vor dem Bezirksgericht für Handelssachen Wien auf das Oö. Spielapparategesetz bezieht, sei für die belangte Behörde nichts gewonnen, weil ein Geschicklichkeitsapparat auch nach diesem Gesetz nur vorliege, wenn das Ergebnis zumindest überwiegend vom Zufall abhängt.

Der Verpflichtung, auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten, hätte die Beschuldigtenseite durch Vorlage des Urteils des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 22. Mai 1997, 6 C 3438/96y, und des Gutachtens von M entsprochen. Die Nichteinholung eines weiteren Gutachtens eines Sachverständigen für Spielapparate bewirke Mangelhaftigkeit des Verfahrens.

Der Gutachter Ing. M hätte unwidersprochen hinnehmen müssen, daß laut Spielstatistik im Gutachten G bei 100.000 Spielen lediglich für 14.540 Spiele zufällige Gewinnofferte gemäß dem Gewinnplan angeboten werden. Er müsse weiters zugeben, daß bei den restlichen 85.460 Spielen nur durch ein erfolgreiches Stop-Spiel eine Verlustminimierung bewirkt werden könne. In rund 85% der Fälle müsse daher die Geschicklichkeit des Spielers eingreifen, was nicht widerlegt werden könne. Der Satz im Amtsgutachten, daß dies der Konzeption des Spielapparates entspreche, ergebe keinen Sinn und bleibe unbegründet. Das Gutachten des Statistischen Dienstes wende sich einseitig nur an den Amtsgutachter ohne Parteienbeteiligung und ignoriere das Gutachten G.

2.3. Wie die belangte Behörde habe einräumen müssen, könne das Spiel nur durch Eingreifen des Spielers, indem er das Lauflicht stoppt, beendet werden. Die Tatbestandsvoraussetzung, wonach der Apparat selbst die Entscheidung über Gewinn und Verlust herbeizuführen habe, sei daher nicht gegeben. Die belangte Behörde übersehe auch, daß der Beschuldigte mit größter Sorgfalt vorgegangen sei. Erst nach Kenntnisnahme des Gutachtens (gemeint wohl der Verfügung) des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 18. Juli 1995, der Gutachten S vom 21. Juni 1996 und G vom 14. März 1997 sowie in Kenntnis der Entscheidung des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 22. Mai 1997, sei der Beschuldigte davon ausgegangen, daß die Aufstellung erlaubt sei. Mehr Absicherung könne nicht zugemutet werden. Es sei daher die subjektive Tatseite nicht erfüllt. Mit der Rechtsfrage der Zumutbarkeit habe sich die belangte Behörde nicht genügend auseinandergesetzt.

Dem angefochtenen Straferkenntnis seien die konkreten Umstände für die Beweiswürdigung nicht zu entnehmen. Dem Bescheid seien nicht einmal die vorhandenen Erkenntnisquellen zu entnehmen und inwieweit diese augeschöpft werden. 2.4. Zur Strafbemessung listet die Berufung diverse Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auf und bemängelt zusammengefaßt fehlende Erwägungen zur Gewichtung der Schuld und zur Abwägung der Erschwerungs- und Milderungsgründe. Zur strafbehördlichen Schätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bemerkt die Berufung, daß die Schätzung eines monatlichen Nettoeinkommens von S 25.000,-- einem Bruttoeinkommen in Höhe von S 50.000,-- entspräche. Die belangte Behörde sei daher rechtsirrtümlich von einem Direktorengehalt ausgegangen. Außerdem wären gemäß § 19 Abs 2 VstG iVm § 34 StGB zu berücksichtigende Milderungsgründe nicht festgestellt worden. Der Beschuldigte hätte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt und die Tat stehe zu seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch (§ 34 Z 2 StGB). Trotz Vollendung der Tat, habe der Beschuldigte keinen Schaden herbeigeführt (§ 34 Z 13 StGB). Der Beschuldigte habe sich ernstlich bemüht, nachteilige Folgen zu verhindern (§ 34 Z 15 StGB). Durch seine Aussage habe er wesentlich zu Wahrheitsfindung beigetragen (§ 34 Z 17 StGB). Die Tat wäre schon vor längerer Zeit begangen worden, der Beschuldigte hätte sich seither wohlverhalten (§ 34 Z 18 StGB).

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat am 23. März 1999 durch seine 1. Kammer und seine 4. Kammer im vorliegenden Fall VwSen-300222 und in den gleichgelagerten Berufungsfällen VwSen-300220, 300221, 300223 und 300224, in denen jeweils derselbe Rechtvertreter einschritt, eine gemeinsame öffentliche mündliche Verhandlung in Anwesenheit von Frau Mag. S, der Vertreterin der belangten Behörde, des jeweiligen Berufungsvertreters Dr. F, und des zu VwSen-300220 beschuldigten F, durchgeführt.

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Verwaltungsakten und bezughabenden Urkunden, Darstellung des Verfahrensganges, Inbetriebnahme und Demonstration der im Verhandlungssaal befindlichen Spielapparate Admiral Megastar Super 20, Gerätenummer und , durch spielkundige Personen, Darstellung des Spielablaufes durch Ing. M, Amtssachverständiger der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik des Amtes der Oö. Landesregierung, Erörterung der verschiedenen Amtsgutachten des Ing. M samt Stellungnahme des Statistischen Dienstes vom 1. Juli 1997 und der aktenkundigen Privatgutachten des M und R, gerichtlich beeidete Sachverständige, Einsichtnahme in das Urteil des BG für Handelssachen Wien vom 22. Mai 1997, Zl. 6 C 3438/96y/13, und in eine Verfügung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartments vom 18. Juli 1995, Zl. 8132172, Verlesung der Aktenvermerke vom 29. Oktober 1996 und vom 23. September 1997 betreffend die durchgeführten behördlichen Kontrollen. Von der Einvernahme der Zeugen Hptm. F vom Bezirksgendarmeriekommando Linz-Land und R von der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung und der nicht erschienenen Zeugen R und S konnte im Hinblick auf das vom Rechtsvertreter für sämtlichen Berufungsfälle erklärte Tatsachengeständnis zur Aufstellung der Geräte und zu den angelasteten Tatzeiträumen abgesehen werden.

3.2. Auf Grund der vorliegenden Akten- und Beweislage ist vom folgenden wesentlichen Sachverhalt auszugehen:

3.2.1. Am 29. Oktober 1996 führten Organe des Amtes der Oö. Landesregierung, der belangten Behörde und des Bezirksgendarmeriekommandos Spielapparatekontrollen im Bezirk Linz-Land durch (vgl näher den Aktenvermerk vom 29.10.1996 über die Kontrolle zur Zl. Pol10-1-8-1996). In der Shell-Tankstelle der P Ges.m.b.H. in , wurden der gegenständliche Spielapparat Admiral Megastar Super 20 und 2 andere nicht verfahrensgegenständliche Geräte (Pentium, Pokerautomat) in einem Raum neben dem Verkaufsbereich, in dem sich auch eine Bar befindet, an das Stromnetz angeschlossen und betriebsbereit vorgefunden. Als Automatenverleihfirma nannte der bei der Kontrolle anwesende Bw die Firma S der einmal pro Monat abgerechnet werde. Der Admiral Megastar Super 20 sei ihm von dieser Firma ca 2 Wochen zuvor zum Betrieb zur Verfügung gestellt worden. Eine Veranstaltungsbewilligung besitze er nicht.

Die einschreitenden Organe beanstandeten den Admiral Megastar Super 20 und einen Pokerautomat und forderten den Bw auf, diese Geräte vom Stromnetz zu trennen und bis spätestens 31. Oktober 1996 aus dem Lokal zu entfernen. Der Bw wurde auch über die Einstufungsbeurteilung des Amtssachverständigen Ing. M vom 23. September 1996, BauME-210001/114-1996/Ma/HG, betreffend Spielapparate der Marke "Admiral Megastar Super 20" informiert, wonach es sich um einen verbotenen Geldspielapparat gemäß § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz handle.

3.2.2. Am 23. September 1997 wurde anläßlich einer weiteren Spielapparatekontrolle von Organen der belangten Behörde und des Bezirksgendarmeriekommandos der gegenständliche Spielapparat der Marke "Admiral Megastar Super 20" mit der Gerätenummer , Type WSC-035, am Standort der S-Tankstelle in , in einem Nebenraum in betriebsbereitem Zustand und ans Stromnetz angeschlossen vorgefunden. Im Hinblick auf in vergleichbaren Fällen eingeholte Gutachten des Amtssachverständigen der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik des Amtes der Oö. Landesregierung vom 15. April 1997, Zl. BauME 210001/198-1996/Ma/HG, und vom 4. September 1997, Zlen. BauME 210001/321 bzw 328-1997/Ma/HG, wonach es sich beim Spielapparat der Marke "Admiral Megastar Super 20" um einen verbotenen Geldspielapparat und nicht Geschicklichkeitsapparat handle, wurde der Spielapparat gemäß § 53 Abs 2 Glücksspielgesetz vorläufig sichergestellt, weil der Verdacht des fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol bestand (vgl näher den Aktenvermerk vom 23.9.1997). Eine Bestätigung über diese vorläufige Beschlagnahme wurde der anwesenden E ausgehändigt. Diese händigte den Organen auch eine Kopie des Automaten - Aufstellvertrages mit der Firma vom 1. April 1996 aus.

Nach diesem sog. "AUFSTELL-VERTRAG" zwischen der P Ges.m.b.H. als Kunden und der als Aufstellfirma hatte die P Ges.m.b.H. laut handschriftlichem Zusatz unter "BESONDERE VEREINBARUNGEN" offenbar Anspruch auf eine monatliche Platzmiete (Wortlaut des Zusatzes:"4. Stück Admiral Megastar Lizenzgebühr pro Monat und pro Stück 1.500+MWSt") pro aufgestelltem Automat von S 1.500,-- zuzüglich Ust. Im vorgedruckten Vertragspunkt 5. werden zwei Vereinbarungsvarianten genannt: Entweder der Kundenanteil beträgt 50 % aus der Bruttokassa abzüglich Steuern, Lustbarkeitsabgaben und dgl. oder es wird ein monatlicher Fixbetrag (Platzmiete) pro Automat an den Kunden vom Aufsteller entrichtet. Unterzeichnet wurde der Vertrag für die Aufstellfirma wahrscheinlich - wie aus der Aktenlage und dem Namenszug zu schließen ist - von einem Herrn S. Nach dem Aktenvermerk vom 30. Oktober 1997 hat die belangte Behörde von einem M, Mitarbeiter der GmbH, auf telefonischem Weg erfahren, daß nicht die Firma Ges.m.b.H., sondern die Firma I Ges.m.b.H. Eigentümerin der Geräte ist und diese an die Ges.m.b.H. vermietet, welche dann als Aufsteller der Automaten fungiert. Der im ähnlich gelagerten Parallellverfahren Pol 96-446-97 (=VwSen-300220) strafbehördlich einvernommene Beschuldigte F (vgl Niederschrift vom 24.10.1997) sprach ebenfalls von einem M, mit dem er Vereinbarungen bezüglich Automaten getroffen habe.

3.2.3. Zum Gang des Verfahrens:

Auf Grund einer gegen den Bw erstatteten Anzeige des Gendarmeriepostens Hörsching vom 3. Juli 1997 betreffend den Betrieb eines "Admiral Megastar Super 20" im Tankstellenbuffet der Shell-Tankstelle ersuchte die belangte Strafbehörde mit Schreiben vom 28. August 1997 den Amtssachverständigen Ing. M um Begutachtung des Gerätes, insbesondere unter Hinweis auf ein beiliegendes Gutachten des Sachverständigen M vom 14. März 1997 zur Frage, ob ein Geschicklichkeitsapparat vorliege oder nicht. Zum gegenständlichen Spielapparat "Admiral Megastar Super 20" mit der Gerätenummer wurde das beondere Amtsgutachten der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik des Amtes der Oö. Landesregierung vom 9. Oktober 1997, Zl. BauME-210000/265-1997/Ma/HG, erstattet. Diesem Gutachten angeschlossen war auch eine Stellungnahme der Abteilung Statistischer Dienst des Amtes der Oö. Landesregierung vom 1. Juli 1997, die der Amtsgutachter eingeholt hatte. Im Akt befinden sich noch weitere den "Admiral Megastar Super 20" betreffende Amtsgutachten der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik, die in Parallellverfahren eingeholt wurden und im wesentlichen gleichen Inhaltes sind. Es handelt sich um das Amtsgutachten vom 15. April 1997, Zl. BauME-210001/198-1996/Ma/HG, und das ergänzende Amtsgutachten vom 4. September 1997, Zlen. BauME 210001/321 bzw 328-1997/Ma/HG. Im letztgenannten Amtsgutachten nimmt Ing. M auch zu den Aussagen des Privatgutachters M Stellung.

Mit Ladungsbescheid vom 15. Oktober 1997 hat die belangte Behörde dem Bw die Tat iSd § 52 Abs 1 Z 5 GspG angelastet. Der Bw hat auf diese Ladung zur persönlichen Einvernahme trotz Androhung von Zwangsstrafe nicht reagiert. Daraufhin wurde dem Rechtsvertreter des Bw im Rechtshilfeweg Gelegenheit gegeben, zu den Erhebungsergebnissen und zu bestimmten Fragen Stellung zu nehmen.

Mit der Stellungnahme vom 17. Dezember 1997 hat der Bw durch seinen Rechtsvertreter Gutachten der gerichtlich beeideten Sachverständigen für Automaten aller Art R vom 21. Juni 1996 und M vom 14. März 1997 zum Spielapparat "Admiral Megastar Super 20" zum Beweis dafür vorgelegt, daß das Gutachten des Amtssachverständigen Ing. M unrichtig sei und daß dem Beschuldigten die subjektive Tatseite fehle, da er sich auf die Gutachten verlassen habe können.

Mit Schreiben vom 7. Jänner 1998 hat die belangte Behörde den Bw zu Handen seines Rechtsvertreters aufgefordert, zu einer Reihe von Fragen Stellung zu nehmen. Die Fragen betreffen die Eigentumsverhältnisse, die wesentlichen vermögensrechtlichen Vereinbarungen zwischen dem Bw und der G GmbH und die Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten beim Admiral Megastar Super 20. Mit Stellungnahme vom 2. Februar 1998 wurde entgegen der Aktenlage ein mündlicher Vertrag behauptet und zu den wesentlichen vermögensrechtlichen Vereinbarungen die Aussage unter Hinweis auf § 49 Abs 1 lit b) AVG mangels Entbindung durch die GmbH von der Verschwiegenheit verweigert und zu den Einsatz- und Gewinnmöglichkeiten auf den Sachverständigenbeweis verwiesen. Es wurde beantragt, ein Gutachten eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet für Spielapparate, Gruppe Nr. 60,87.01, einzuholen, da der Amtsgutachter Ing. M für dieses Gebiet nicht sachverständig sei.

Die belangte Behörde erließ in der Folge das angefochtene Straferkenntnis vom 28. April 1998.

3.2.3. Im angefochtenen Straferkenntnis traf die belangte Behörde auf der Grundlage der Amtsgutachten Feststellungen zur Bauart und Funktionsweise des Spielapparates "Admiral Megastar Super 20" und setzte sich auch mit den Privatgutachten der Sachverständigen G und S auseinander. Im einzelnen wird dazu zur Vermeidung von bloßen Wiederholungen auf die ausführliche Darstellung auf den Seiten 5 bis 12 des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen. Aus den verwerteten Amtsgutachten und der Darlegungen in der Verhandlungsschrift ergibt sich im wesentlichen, daß der gegenständliche Spielapparat ein elektronisch gesteuertes Walzengerät ist, das mit variablem Spieleinsatz entgeltlich betrieben werden kann und bei dem der Lauf der Symbolwalzen zufallsabhängig ist. Es gibt zwei verschiedene Gewinnpläne, die mittels Risikotasten pro Walzenlauf (=pro Spiel) gewählt werden können. Im linken Gewinnplan wird ein Kreditpunkt im Gegenwert von S 5,-- und im rechten Gewinnplan werden zwei Kreditpunkte im Gegenwert von S 10,-- vom Gesamtkreditpunktestand (=Spielguthaben) abgebucht. Das bedeutet im Ergebnis, daß pro Spiel wahlweise Einsätze in Höhe von S 5,-- oder von S 10,-- möglich waren. Ergibt der Walzenlauf eine Symbolkombination, die mit einem Gewinnangebot (win-offert) auf der Topscheibe übereinstimmen, so muß der Spieler zur Realisierung dieses Gewinnes durch Umbuchung auf "Kredit" ein über alle vier Walzen laufendes Blinklicht (Lauflicht) auf Höhe der vierten Walze mit der Aufschrift "Stop" auf der Glasabdeckung (beleuchtetes Stop-Feld) durch Betätigung der Start/Stop-Taste innerhalb seiner Leuchtdauer von 0,38 bis 0,45 Sekunden anhalten. Dieses Lauflicht wird nicht selbsttätig beendet, so daß unendlich viel Zeit für die Betätigung der Start/Stop-Taste im richtigen Moment besteht. Wird dieser Spielabschnitt nicht durchgeführt, so besteht keine Möglichkeit des Weiterspielens. Gelingt dem Spieler das Lauflicht-Stopspiel nicht, dann ist der angebotene Gewinn verloren und es kann ein neues einsatzpflichtiges Spiel gestartet werden. Außerdem gibt es noch verschiedene Risiko- und Sonderspiele, die Ing. M in den Amtsgutachten und in der Verhandlungsschrift näher beschrieben hat. Beim Risikospiel kann ein zunächst angebotener Gewinn riskiert und vermehrt oder auch verloren werden. Dabei muß ein zwischen roten und schwarzen Kartensymbolen flimmernder Lichtimpuls, dessen zeitliche Unterbrechungen mit freiem Auge kaum erkennbar sind, mittels Gamble-Tasten gestoppt werden. Nach dem Gewinnplan des "Admiral Megastar Super 20" gibt es verschiedene andere Gewinnmöglichkeiten. So kann bei einem Super-Game zusätzlich ein Gewinn von 20 Punkten erzielt werden. Bei allen Gewinnangeboten ist für die Realisierung durch Umbuchung auf die Kreditanzeige ein erfolgreiches Lauflicht-Stop-Spiel notwendig.

3.2.4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 24. März 1999 konnte sich der Oö. Verwaltungssenat im Rahmen der Demonstration des Spielapparates "Admiral Megastar Super 20" einen unmittelbaren Eindruck vom Spielablauf und von der Funktionsweise dieses Gerätes verschaffen. Der Spielapparat wurde von Ing. M und einer vom Rechtsvertreter stellig gemachten spielkundigen Person bespielt, um die Spielabläufe zu verdeutlichen. Die oben getroffenen Feststellungen beruhen auch auf den unmittelbaren Wahrnehmungen des Oö. Verwaltungssenates in der Berufungsverhandlung. Zum Lauflicht-Stopspiel nach zufallsabhängigem Walzenlauf stellt die erkennende Kammer aus eigener Wahrnehmung fest, daß für einen erfolgreichen Abschluß keine besondere Geschicklichkeit oder Reaktionsfähigkeit erforderlich ist, weil man beliebig viel Zeit für die Beobachtung des rhytmisch voranschreitenden Lauflichtes hat und das Drücken der Start/Stop-Taste im richtigen Moment des Aufleuchtens auf der vierten Walze bei einer Leuchtdauer von 0,38 bis 0,45 Sekunden für einen normalen Menschen kein Problem darstellt. Damit im Einklang stehen die schlüssigen und gut nachvollziehbaren Gutachten des Amtssachverständigen, die für das in der zweiten Spielphase vorgesehene Lauflicht-Stopspiel keine besondere Merkfähigkeit, Kombinationsgabe oder Übung des Spielers mit der Begründung voraussetzen, daß mangels vorgegebenem Zeitrahmen der Lauf des blinkenden Lichtes nicht automatisch beendet wird und der Spieler demnach in keinen Zeitdruck gerät. Außerdem fungiert immer nur die vierte Walze als Stop-Walze. Die Manipulationszeit zum Drücken der Stop-Taste innerhalb der Leuchtdauer des Blinklichtes erfordert ebenfalls kein besonderes Geschick, vor allem wenn man bedenkt, daß die Hand des Spielers bereits in Warteposition auf der Start/Stop-Taste liegt.

Nach dem dargestellten Spielablauf hängen das Ob und die Höhe des Gewinnes vom zufallsabhängigen Lauf der vier Symbolwalzen ab. Zur Realisierung bzw Umbuchung des durch Walzenlauf erzielten Gewinnangebotes auf Kredit, das ist das auszahlbare Guthaben des Spielers, bedarf es ebenso wie für das Weiterspielen der abschließenden Durchführung des Lauflicht-Stopspiels. Somit ist eine Mitwirkung des Spielers bei der Bedienung des Admiral Megastar Super 20 notwendig, um Gewinnoptionen wahrzunehmen und Gewinneanbote zu realisieren. Die Abteilung Statistischer Dienst des Amtes der Oö. Landesregierung vertrat dazu in ihrem Stellungnahme vom 1. Juli 1997 nach Durchführung von Testserien die Ansicht, daß der Spielverlauf beim Admiral Megastar nur in sehr bescheidenem Ausmaß (Umbuchen oder Risikospiel) vom Spieler strategisch beeinflußbar ist und das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall bestimmt wird. Auch Ing. M beurteilte als Amtssachverständiger den Spielapparat "Admiral Megastar Super 20" unter Berücksichtigung des gesamten Spielablaufes (Walzen- und Lauflichtspiel) nicht als Geschicklichkeitsapparat, bei dem das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt.

3.2.5. Die Ablichtung eines an die N GmbH gerichteten Gutachtens vom 14. Juni 1996 des Sachverständigen G wurde in der Berufungsverhandlung als Anlage A zum Akt genommen. Der Berufungsvertreter brachte dazu vor, daß dieses Gutachten auch der S GmbH und den Gastwirten bekannt gewesen wäre. Auch die aktenkundigen Ablichtungen der den Spielapparat "Admiral Megastar Super 20" betreffenden Gutachten des M vom 14. März 1997 und des R vom 21. Juni 1996 sowie der Verfügung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) vom 18. Juli 1995, Zl. 813.2172, waren Gegenstand der Berufungsverhandlung. Ein im h. Parallellverfahren VwSen-300224 aktenkundiges an die Fa. N GesmbH & CoKG adressiertes Gutachten des M vom 28. April 1997 trägt die Bezeichnung "BASISGUTACHTEN" zum "Admiral Megastar Super 20", Programmversion MSTS 20 V.15 und stimmt im wesentlichen mit dem Gutachten vom 14. März 1997 überein.

Aus der letztgenannten Verfügung des EJPD geht hervor, daß das Aufstellen und Inbetriebsetzen des Geldspielapparates "Admiral Megastar Super 20" nach Schweizer Recht zulässig war, weil der Spielausgang auf Geschicklichkeit beruht. Dabei wird in Punkt 2.2. begründend auf die Geschicklichkeitsphase, den Gewinnplan, die Auszahlungsquote und zusätzlichen Spielfeatures "entsprechend den technischen Vorschriften und der konstanten Bewilligungspraxis des EJPD" Bezug genommen.

Die Privatgutachten beschreiben den "Admiral Megastar Super 20" ähnlich wie der Amtsgutachter. Der weitgehenden Übereinstimmung im Befund folgt allerdings eine unterschiedliche Einstufung bzw gutachterliche Bewertung. Das Erstgutachten G vom 14. Juni 1996 und das Gutachten des Sachverständigen S vom 21. Juni 1996 stellen auf den Spielausgang eines Spieles ab, der nach Meinung dieser Gutachter - offenbar im Hinblick auf das Lauflicht-Stopspiel - unverkennbar oder vorwiegend von der Geschicklichkeit abhänge. Das im Verfahren 6 C 3438/96y des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien erstattete Gutachten G vom 14. März 1997 formuliert die im Ergebnis vorgenommene Wertung anders:

"Wird die Aufmerksamkeit bzw. Übung in Verbindung mit der Reaktionsfähigkeit eines Spielers als Geschicklichkeit bezeichnet, läßt dies den Schluß zu, daß das Spielergebnis (Hervorhebung nicht im Original) eines Spieles am Admiral Megastar Super 20 überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig ist." Im sog. BASISGUTACHTEN des M vom 28. April 1997, auf das sich offenbar die Berufung auf Seiten 10 und 11 - allerdings ohne ausdrücklichen Hinweis - bezieht, folgt nach dem oben zitierten Satz noch nachstehende Passage:

"Dies geht auch eindeutig aus der Spielestatistik (Hitfrequenz) des Admiral Megastar Super 20 hervor, welche aussagt, daß bei 100.000 Spielen lediglich bei 14.540 Spielen Gewinnofferte vom Gerät aus angeboten werden. Bei den restlichen 85.460 Spielen kann nur durch erfolgreiches Stop-Spiel ein positives Spielergebnis erzielt werden, und zwar dadurch, in dem man jeweils über 10 Spiele (ohne Gewinnoffert) durch erfolgreiches Beenden des Stopspieles einen Spieleinsatz erhält (Chancen für das Spielergebnis pro Spiel: Gewinn-Offert 14,54%, Geschicklichkeits-Stop-Spiel 100%). Für ein positives Spielergebnis ist ein zeitlich richtiges Drücken der Stop-Taste erforderlich, da daraus eine Gutbuchung eines allfälligen Gewinn-Offertes resultiert, und weiters bei 10 Spielen ohne Gewinn-Offert ein zusätzlicher Spieleinsatz erzielt wird." 3.2.6. Den Privatgutachten gemeinsam ist, daß sie zum Unterschied von den Amtsgutachten das Lauflicht-Stopspiel im letzten Spielabschnitt für ausschlaggebend erachten und daher im Ergebnis die Ansicht vertreten, daß der Spielausgang oder das Spielergebnis, welche Begriffe synonym verwendet werden, überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhänge. In den Gutachten des Sachverständigen G wird deutlich, daß er von der nicht näher begründeten Prämisse ausgeht, daß die für ein erfolgreiches "Stopspiel" notwendige Aufmerksamkeit, Übung und Reaktionsfähigkeit eines Spielers als Geschicklichkeit zu bezeichnen sei. Die im sog. BASISGUTACHTEN erwähnte Spielestatistik nach 100.000 Spielen ist kein Beleg für diese Annahme. Danach hätte das Gerät 14.540 Gewinnofferte angeboten und bei den restlichen 85.460 Spielen ohne Gewinnofferte nach Walzenlauf hätte nur durch ein erfolgreiches "Stopspiel" ein positives Spielergebnis erzielt werden können. Diese Statistik gibt nach Ansicht der erkennenden Kammer nur die Gewinnangebotshäufigkeit nach dem vom Spieler nicht beeinflußbaren Walzenlauf an, sagt aber zur wesentlichen Frage, ob überhaupt eine besondere Geschicklichkeit für das Lauflicht-Stopspiel erforderlich ist, nichts aus. Die von G vorgenommene Gegenüberstellung der Chancen für das Spielergebnis pro Spiel "Gewinn-Offert 14,54%, Geschicklichkeits-Stop-Spiel 100%" ist verfehlt, wenn damit zum Ausdruck kommen soll, daß nur 14,54% der Spiele vom Zufall abhängen, während sonst die Geschicklichkeit ausschlaggebend sei. In Wahrheit hängte jedes Spiel in der Walzenlaufphase ausschließlich vom Zufall ab. Der Spieler kann nach einem ungünstigem Walzenlauf ohne Gewinnangebot den verlorenen Spieleinsatz nur in geringem Ausmaß zurückerhalten, indem er das Lauflicht-Stopspiel positiv beendet und dann ein Zehntel des Spieleinsatzes wieder gutgeschrieben bekommt. Er kann demnach seinen Verlust durch die von den Privatgutachtern so bezeichnete Geschicklichkeitsphase nur um 10% verringern. Eine im einzelnen nachvollziehbare und überzeugende Begründung für die vorgenommene Einstufung des "Admiral Megastar Super 20" als Geschicklichkeitsapparat ist den Privatgutachten daher nicht zu entnehmen.

Die belangte Behörde hat zum Privatgutachten G im Einklang mit dem ergänzenden Amtsgutachten vom 4. September 1997 kritisch angemerkt, daß dieser Sachverständige in erster Linie das "Stopspiel" beurteilte und nicht auf das Zustandekommen eines Gewinnofferts durch den zufallsabhängigen Walzenlauf einging, der eine Vorentscheidung für das Spielergebnis darstellt. Von entscheidender Bedeutung ist jedenfalls das Erzielen von Gewinnofferten, weil das konzeptionelle Hauptaugenmerk des Geldspielapparates naturgemäß in der Gewinnmaximierung liegt. Mit Recht hat die belangte Behörde daher die privatsachverständige Beurteilung als Geschicklichkeitsapparat als nicht korrekt angesehen. Der erkennende Verwaltungssenat pflichtet diesen den Denkgesetzen folgenden und der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechenden Bedenken der belangten Behörde bei.

4. In der Sache hat die erkennende Kammer erwogen:

4.1. Die vom Bw geltend gemachten Begründungsmängel sind im Ergebnis nicht stichhältig. Die Berufung hat auch keine relevanten Verfahrensmängel aufgezeigt. Insbesondere war es nicht notwendig, einen Gutachter aus dem Fachgebiet "Automaten aller Art" zu bestellen. Der erkennende Verwaltungssenat hat gegen das Amtsgutachten des Ing. M von der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik des Amtes der Oö. Landesregierung keine Bedenken. Die formalen Einwände des Bw gegen den Amtsgutachter sind unberechtigt. Zum einen deckt das oben genannte Fachgebiet Maschinen- und Elektrotechik zumindest auch die nur für gerichtlich beeidete Sachverständige maßgebliche Fachgruppe 60,87.01 "Automaten aller Art" ab und zum anderen ist Ing. M von der Oö. Landesregierung bestellter Amtssachverständiger, dessen ausreichende Fachkenntnisse schon aus diesem Grunde zu vermuten sind. Gemäß § 52 Abs 1 AVG iVm § 24 VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat den zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen beizuziehen. Irgendwelche sachlich begründeten Einwände, die die fachlichen Befähigung des Amtsgutachters zweifelhaft erscheinen lassen, hat die Berufung nicht vorgebracht. Die bloße Behauptung, daß die vorgelegten Privatgutachten die Unrichtigkeit der Ausführungen des Amtsgutachters belegten, kann nicht als ausreichend substantiierter Einwand gewertet werden. Außerdem hat der Oö. Verwaltungssenat nach Lektüre aller Gutachten festgestellt, daß sie im Befund weitgehend übereinstimmen. Lediglich in der abschließend vorgenommenen Wertung des "Admiral Megastar Super 20" unterscheiden sich die Gutachten. Dazu wurde schon dargelegt, daß die Ausführungen der Privatgutachter, die noch dazu von der Erzeugerfirma beauftragt wurden, bedenklich einseitig und oberflächlich erscheinen und jedenfalls im Hinblick auf eine mangelnde ins Detail gehende Auseinandersetzung mit dem gesamten Spielverlauf nicht überzeugen können. Letztlich kann man die gegenständliche Streitfrage darauf reduzieren, ob eine für das Lauflicht-Stopspiel erforderliche durchschnittliche Reaktionsfähigkeit, über die jeder Autofahrer ohnehin verfügen muß, einen Spielapparat trotz eines im übrigen völlig zufallsabhängigen (unbeeinflußbaren) Spielverlaufes zum Geschicklichkeitsspielapparat macht. Dies wurde vom Amtsgutachter im Einklang mit der ergänzend eingeholten Stellungnahme der Abteilung Statistischer Dienst des Amtes der Oö. Landesregierung verneint. Die Argumentation des Amtsgutachters ist im Gegensatz zu jener der Privatgutachter präzise und überzeugend, zumal der gesamte Spielverlauf sorgfältig ausgewertet und im Ergebnis berücksichtigt wurde. Der Oö. Verwaltungssenat schließt sich daher der Ansicht der belangten Behörde an, auch wenn in einem bezirksgerichtlichen Zivilverfahren ein gleichartiges Gutachten des Michael G zugrundegelegt wurde. Der Verfahrensausgang vor dem Bezirksgericht für Handelssachen Wien zu 6 C 3438/96y zeigt nur, daß richterliche Urteile, die auf der Grundlage von einseitigen und oberflächlichen Gutachten ergehen, falsch sein können. Ein von der Dispositionsmaxime der Parteien dominiertes Zivilverfahren ist für Verwaltungsbehörden nicht maßgeblich. Diese haben den Sachverhalt eigenständig zu prüfen und die materielle Wahrheit zu erforschen. Außerdem ist zu bezweifeln, ob die klagende Partei im oben genannten Zivilprozeß den Gutachter Michael G akzeptiert hätte, wäre ihr bekannt gewesen, daß dieser mit der Erzeugerfirma in Kontakt stand und für diese schon das Gutachten vom 14. Juni 1996 und in der Folge noch das sog. "BASISGUTACHTEN" zum Admiral Megastar Super 20 vom 28. April 1997 erstattete.

Da der Bw dem Amtsgutachter Ing. M durch Vorlage von Gutachten gerichtlich beeideter Sachverständiger auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist, waren alle aktenkundigen Gutachten auf ihre Schlüssigkeit und Überzeugungskraft zu untersuchen. Die belangte Behörde kam dabei zum Ergebnis, daß die Privatgutachten zu keiner korrekten Einstufung gelangen, weil offenbar - wie für jedermann nach Lektüre des Amtsgutachtens deutlich wird - wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt wurden. Diese Beurteilung, die schon aufgrund der Denkgesetze und der allgemeinen Lebenserfahrung möglich war, teilt auch der Oö. Verwaltungssenat. Ein Vergleich von verschiedenen fachlichen Darstellungen und die Entscheidung, welche überzeugender erscheint, muß einem erkennenden Organ, das sich durch Lektüre von Gutachten kundig gemacht hat, zugetraut werden. Im übrigen ist die Frage, ob ein Geschicklichkeitsapparat vorliegt auch eine Rechtsfrage, die nach den einschlägigen Bestimmungen beurteilt werden muß. Deshalb war auch die Schweizer Rechtslage, wonach es nur darauf ankommt, ob der Spielausgang auf Geschicklichkeit beruht (vgl Verfügung des EJPD vom 18.7.1995), mit der österreichischen Rechtslage nicht vergleichbar (dazu im folgenden unter 4.2. und 4.3.). Die älteren Privatgutachten, die auf den Spielausgang abstellten, waren offenbar an der nicht maßgeblichen Schweizer Rechtslage orientiert. 4.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz bis zu S 300.000,-- zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

Glücksspiele sind nach § 1 Abs 1 GSpG Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

Gemäß § 2 Abs 2 GSpG idF BGBl I Nr. 69/1997 liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl RV zu BGBl I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs 2 und § 12a und 12b).

Nach der Übergangsbestimmung des § 59 Abs 10 GspG gilt die neue Fassung des § 2 Abs 2 leg.cit. erst ab 1. Oktober 1997. Bis dorthin und damit auch für den gegenständlichen Tatzeitraum war noch die frühere Fassung maßgeblich, zumal durch die Neufassung keine günstigere Rechtslage für den Bw geschaffen worden ist (vgl § 1 Abs 2 VStG).

Nach § 2 Abs 2 GspG aF liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung herbeigeführt wird.

§ 2 Abs 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn 1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von S 5,-- nicht übersteigt und 2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von S 200,-- nicht übersteigt.

4.3. Schon im Hinblick auf den möglichen Spieleinsatz von S 10,-- pro Walzenlauf war an die Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG nicht mehr zu denken. Schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der Geringfügigkeitsgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol nach § 4 Abs 2 GspG zu verneinen (vgl VwGH 20.12.1996, Zl. 93/17/0058).

Der "Admiral Megastar Super 20" führt durch den elektronisch gesteuerten Symbolwalzenlauf und damit durch eine elektronische Vorrichtung die Entscheidung über Gewinn und Verlust herbei. Das für jedermann mit normalen menschlichen Fähigkeiten bewältigbare Lauflicht-Stopspiel ändert an dieser Entscheidung nichts. Es zwingt den Spieler lediglich zur Mitwirkung, um den Gewinn umzubuchen und weiterspielen zu können. Es ist somit von einer Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates iSd § 2 Abs 2 GspG auszugehen. Ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GspG liegt nicht vor, weil dieser die Entscheidung selbsttätig herbeiführen muß, ohne daß der Spieler mitzuwirken hat. Dies ist beim "Admiral Megastar Super 20", der Wahlmöglichkeiten (Sonderspiele, Risikospiele) einräumt und zum Abschluß ein Umbuchen mittels Lauflicht-Stopspiels vorsieht, nicht der Fall.

Nach § 1 Abs GSpG genügt es für die Glücksspieleigenschaft eines Spieles, wenn Gewinn und Verlust vorwiegend vom Zufall abhängen. Dies trifft auf die Funktionsweise des "Admiral Megastar Super 20" jedenfalls zu. Nach den oben getroffenen Feststellungen zum Spielablauf dominiert das zufallsabhängige Walzenspiel die Entscheidung über Gewinn und Verlust. Die für das einfach zu handhabende Lauflicht-Stopspiel notwendige Geschicklichkeit eines Spielers fällt kaum ins Gewicht. Bei wertender Gesamtbetrachtung besteht kein Zweifel, daß die Zufallsmomente überwiegen, weshalb Gewinn und Verlust vorwiegend vom Zufall abhängen. Im einzelnen wird dazu auch auf die Feststellungen und Erwägungen unter 3.2.4. bis 3.2.6. verwiesen.

4.4. Der entgeltliche Betrieb des gegenständlichen Glücksspielapparates in der Zeit vom 29. Oktober 1996 bis zum 23. September 1997, an welchem Tag das Gerät durch Gendarmeriebeamte vorläufig beschlagnahmt wurde, im Nebenraum der Shell-Tankstelle in, steht unbestritten fest. Nach dem aktenkundigen Aufstellvertrag vom 1. April 1996 war die , Aufsteller und die P Ges.m.b.H. Kunde. Pro aufgestelltem Spielapparat hatte die P Ges.m.b.H. Anspruch auf eine monatliche Platzmiete ("Lizenzgebühr") von S 1.500,-- zuzüglich MWSt. Sie war daher als Inhaber iSd Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 5 GspG anzusehen, der den vom Betreiber (Aufstellfirma GmbH) aufgestellten Glücksspielapparat interressierten Spielern außerhalb einer Spielbank zugänglich macht. Der Bw hatte dafür als der handelsrechtliche Geschäftsführer gemäß § 9 Abs 1 VStG einzustehen. Die belangte Behörde hat daher dem Bw mit Recht das 2. Tatbild des § 52 Abs 1 Z 5 GspG angelastet.

Der vom Rechtsvertreter des Bw anläßlich der Berufungsverhandlung geäußerte Einwand, wonach das Glücksspielmonmopol gegen EU-Gemeinschaftsrecht verstoße, wurde nicht näher ausgeführt. Dem Oö. Verwaltungssenat sind keine Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts bekannt, die historisch gewachsene, staatliche Monopole unzulässig erscheinen lassen.

Der Einwand des mangelnden Verschuldens, weil der Bw im guten Glauben auf vorhandene Gutachten und den guten Ruf der Firma N den Geldspielapparat habe aufstellen lassen, ist nicht stichhältig. Selbst wenn man davon ausgeht, daß dem Bw die frühen Privatgutachten G und S aus 1996 bekannt waren, ändert dies nichts daran, daß er die behördliche Beabstandung am 29. Oktober 1996 ignorierte und der Aufforderung die Geräte bis 31. Oktober 1996 zu entfernen nicht nachkam. Er mußte spätestens seit der Spielapparatekontrolle vom 29. Oktober 1996 Zweifel an der Richtigkeit der Aussage in den Gutachten haben, wonach der "Admiral Megastar Super 20" ein Geschicklichkeitsapparat sei. Er hätte daher nicht mehr darauf vertrauen dürfen und wäre als Unternehmer verpflichtet gewesen, sich eingehend über die Sach- und Rechtslage bei der belangten Behörde oder beim Amt der Oö. Landesregierung zu erkundigen.

Auf einen schuldbefreienden Rechtsirrtum kann er sich nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. A, 1996, 778 ff) nicht berufen, weil nach dem gesamten Verhalten nicht angenommen werden kann, daß der Irrtum unverschuldet war und der Beschuldigte das Unrecht nicht einsehen konnte. Es wäre Sache des Bw gewesen, eine kompetente Rechtsauskunft einzuholen. Der bloße Umstand, daß in einer bestimmten Rechtsfrage Rechtsunsicherheit herrscht, berechtigt nicht dazu, sich ohne weitere Nachforschungen für die günstigste Variante zu entscheiden. Vielmehr hat sich der Beschuldigte einschlägig zu informieren und unrichtige amtliche Auskünfte nachzuweisen, die zu seiner unzutreffenden Rechtsmeinung führen konnten (vgl VwGH 15.12.1994, 94/09/0091 und 94/09/0092). Die Einschätzung von beauftragten - wenn auch gerichtlich beeideten - Privatgutachtern kann keinen Ersatz für eine kompetente Rechtsauskunft bilden.

Die erkennende Kammer kann auch keine sonstigen Gründe feststellen, die ein zumindest fahrlässiges Verhalten verneinen ließe. Da es sich gegenständlich um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 Satz 2 VStG handelt und die Verwirklichung des Tatbildes nach § 52 Abs 1 Z 5 2. Fall GSpG feststeht, war der Bw nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verhalten, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht und ein geeignetes Tatsachen- und Beweisvorbringen zu erstatten (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. A, 1996, 758 f Anm 8 und E 16 ff zu § 5 Abs 1 VStG). Mit seinem Vorbringen konnte sich der Bw nicht erfolgreich entlasten.

Die Neuformulierung des Spruches erfolgte unter Wahrung der Identität der Tat und diente der Verdeutlichung des subsumtionsrelevanten Verhaltens.

4.5. Bei der Strafbemessung ging die belangte Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von S 25.000,--, keinem relevanten Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Die Annahme dieser persönlichen Verhältnisse beruhten auf einer Schätzung, die dem Bw mitgeteilt wurde. Erst die Berufung wendete sich gegen die Höhe des geschätzten Nettoeinkommens, weil diese einem "Direktorengehalt von S 50.000,-- brutto" entspräche. In der Berufungsverhandlung gestand der Rechtsvertreter ein monatliches Nettoeinkommen von etwa S 15.000,-- bei fehlenden Sorgepflichten zu. Mangels anderer Anhaltspunkte wird von diesen persönlichen Verhältnissen ausgegangen.

Die belangte Behörde nahm keine strafmildernden Umstände an und wertete erschwerend, daß der Bw den Spielapparat trotz mehrmaliger Hinweise bzw. Untersagungen des Betriebes durch Organe der Behörde am Aufstellungsort weiter bzw. über einen längeren Zeitraum zugänglich gemacht habe. Mit Rücksicht auf den vorgesehenen Strafrahmen von S 300.000,-- sei die verhängte Strafe dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen.

Im vorgelegten Verwaltungsakt befindet sich kein Vorstrafenverzeichnis. Der Oö. Verwaltungssenat hat keine Anhaltspunkte dafür, daß dem Bw der Milderungsgrund des bisher ordentlichen Lebenswandels nach § 34 Z 2 StGB nicht zukäme. Die in der Berufung pauschal geltend gemachten weiteren Milderungsgründe iSd § 34 Z 13, Z 15, Z 17 und Z 18 StGB liegen aber nicht vor. Bei einem Ungehorsamsdelikt, das keinen tatbildlichen Erfolg voraussetzt, ist Schadensherbeiführung rechtlich nicht möglich. Auch nachteilige Folgen iSd § 34 Z 15 StGB hat der Bw nicht verhindert. Zur Wahrheitsfindung hat der Bw nichts beigetragen, weil er gar keine persönliche Aussage machte. Den Ladungsbescheid der belangten Behörde ignorierte er. Die detaillierten Fragen der belangten Behörde wurden mit der rechtsfreundlich vertretenen Eingabe vom 2. Februar 1998 unter dem Vorwand eines angeblichen Geschäftsgeheimnisses nur unzureichend beantwortet. Der Milderungsgrund des § 34 Z 18 StGB erfordert ein zumindest einige Jahre dauerndes Wohlverhalten, von dem gegenständlich nicht ausgegangen werden kann. Die von der belangten Behörde angenommenen Erschwerungsgründe liegen aber ebensowenig vor. Die dem Bw der Sache nach angelastete Uneinsichtigkeit ist noch kein Erschwerungsgrund. Ebensowenig kann der gegenständliche Tatzeitraum erschwerend gewertet werden, weil er einerseits schon das spruchmäßige Unrecht bestimmt (Doppelverwertungsverbot!) und andererseits nicht von so außerordenlicher Dauer war, daß die Annahme eines Erschwerungsgrundes gerechtfertigt wäre.

Bei Gewichtung des strafbaren Verhaltens ist der relativ lange Tatzeitraum von rund 11 Monaten, daneben aber auch zu berücksichtigen, daß dem Bw als Geschäftsführer des Kunden der Aufstellfirma GmbH eine eher untergeordnete Rolle beim gegenständlichen Eingriff in das Glücksspielmonopol zukam. Es ist im Zweifel zugunsten des Bw anzunehmen, daß er die ihm angebotene Gelegenheit eines scheinbar legalen Nebenverdienstes ergriffen und sich auf die Informationen der Aufstellfirma, wonach der "Admiral Megastar Super 20" ein erlaubter Geschicklichkeitsapparat sei, ohne weitere Überprüfung verlassen hat. Sein Rechtsirrtum war zwar im Hinblick auf seine Erkundigungspflichten vorwerfbar, läßt aber seine Schuld in einem milderen Licht erscheinen.

Nach Abwägung der gegebenen Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung eines Monatseinkommens von S 15.000,-- erscheint der erkennenden Kammer eine Geldstrafe in Höhe von S 15.000,-- tat- und schuldangemessen und auch in spezialpräventiver Hinsicht ausreichend, um den Bw künftig zu rechtstreuem Verhalten zu bewegen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß § 16 Abs 1 und 2 Satz 2 innerhalb eines Strafrahmens von 2 Wochen zu bemessen. Sie konnte vergleichsweise etwas höher mit 30 Stunden festgesetzt werden, weil es im Rahmen der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe auf die persönlichen Verhältnisse des Bw nicht mehr ankam. 5. Bei diesem Ergebnis verminderte sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG auf S 1.500,--. Im Berufungsverfahren entfiel gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- zu entrichten.

Dr. W e g s c h a i d e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 26.02.2001, Zl.: 99/17/0215-6

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