Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300466/2/Wei/Be VwSen300467/2/Wei/Be

Linz, 14.01.2003

 

 

 VwSen-300466/2/Wei/Be VwSen-300467/2/Wei/Be Linz, am 14. Jänner 2003

DVR.0690392
 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen der 1.) S G GmbH und des 2.) M F, beide vertreten durch Rechtsanwalt gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 3. April 2002, Zl. Pol 96-32-2002, betreffend Beschlagnahme von Glücksspielautomaten zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid bestätigt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem bezeichneten Bescheid hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989 idFd EuroStUG 2001, BGBl I Nr. 59/2002) gegenüber dem zweiten Berufungswerber (ZweitBw) wie folgt abgesprochen:

Bescheid über eine Beschlagnahme

 

"Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der S 'G GmbH', somit als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ, zu verantworten, dass die S G GmbH als Eigentümerin zwei dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspielautomaten mit der Bezeichnung: K P, während der Spielapparatekontrolle am

 

02.04.2001 um 15.25 Uhr bis 16. Uhr im Gastgewerbebetrieb 'Pizzeria' A, betriebsbereit aufgestellt somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat.

Verwaltungsübertretungen nach §

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Zf. 5 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 59/2001.

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

Zwei Glücksspielautomaten mit der Bezeichnung K P.

 

Rechtsgrundlage: § 52 Abs. 2 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Zf. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 59/2001."

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem ZweitBw durch Hinterlegung am
5. April 2002 und der ErstBwin per Telefax am gleichen Tage zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 17. April 2002, die im Namen beider Berufungswerber am 19. April 2002 rechtzeitig bei der belangten Behörde eingebracht worden ist.

 

 

2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid und der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t :

 

2.1. In der Bescheidbegründung wird darauf hingewiesen, dass anlässlich der Spielapparatekontrolle vom 2. April 2002 zwischen 15.25 Uhr und 16.00 Uhr im Gastgewerbebetrieb "Pizzeria" A, zwei Glücksspielautomaten mit der Bezeichnung "K P" und den Seriennummern betriebsbereit vorgefunden worden seien. Der Betreiber des Gastgewerbebetriebs hätte angegeben, dass diese Spielapparate der S G GmbH gehörten, was durch ein Telefonat bestätigt worden wäre. Die Bespielung des Geräts durch ein sachkundiges Organ des Amtes der Oö. Landesregierung habe ergeben, dass der Einsatz pro Spiel über 0,5 Euro betrage und Gewinn und Verlust ausschließlich vom Zufall abhängig seien.

 

Im Hinblick darauf, dass die Geräte im Gastgewerbebetrieb "Pizzeria" A betriebsbereit aufgestellt waren und bei anderen Kontrollen gleiche oder ähnliche Apparate vorgefunden und als Glücksspielautomaten eingestuft wurden, hätte der dringende Verdacht bestanden, dass fortgesetzt gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 Glücksspielgesetz verstoßen werde.

 

2.2. Dem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 4. April 2002 ist zu entnehmen, dass Herrn A die vorläufige Beschlagnahme des Geräts mitgeteilt und die Bestätigung vom 2. April 2002 über die vorläufige Beschlagnahme der Spielapparate ausgefolgt worden ist. Er wurde überdies aufgefordert, sich mit der S G GmbH in Verbindung zu setzen, damit diese das offenbar fest im Boden verankerte Gerät demontieren möge und es abgeholt werden könne. A übergab die Schlüssel mit Code (Klinkenstecker) für beide Geräte dem Vertreter der belangten Behörde. Ein Herr M von der Fa. S G GmbH erklärte telefonisch, er sehe nicht ein, dass laufend Geräte beschlagnahmt werden, obwohl die Gerichte die Verfahren immer einstellen. Die behördliche Abholung und Verwahrung des Spielapparats ist nicht aktenkundig dokumentiert.

 

Den Aktenvermerken des R O, sachkundiges Organ der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung, je vom 2. April 2002, Zl Pol-70.096/523-2002 0, ist zu entnehmen, dass die beiden Spielapparate der Type K mit ID-Nummer, mit jeweiligem Spielprogramm M F, Version 1.0, Pokerautomaten sind. Aus der Beschreibung der Bildschirmanzeigen und des Gewinnplans ergibt sich, dass es sich um einen Pokerautomaten handelt, wobei der Einsatz pro Spiel mindestens 0,20 Euro und höchstens 2 Euro betragen konnte. Die Spieleinsatzmöglichkeiten wären klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro gelegen und am Bildschirm wären Gewinnaussichten von mehr als 20 Euro ersichtlich gewesen.

 

2.3. In der Berufung wird zunächst vorgebracht, dass die ErstBwin Eigentümerin der beschlagnahmten Spielapparate wäre und dass ein Berufungsrecht des Sacheigentümers gegen den Beschlagnahmebescheid bestünde. Die Beschlagnahme wäre gesetzwidrig erfolgt.

 

In der Sache wird auf die Vielzahl der im gegenständlichen Verwaltungsbereich konkurrierenden Gesetze hingewiesen, weshalb die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und Feststellungen zu treffen gehabt hätte, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung bzw. Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Da nicht feststünde, nach welchen Kriterien die Gesetzesanwendung erfolgte, wäre keine Basis für die Erlassung eines Bescheides gegeben. Aus Gründen der advokatorischen Vorsicht werde jedenfalls die Anwendbarkeit des herangezogenen Gesetzes bestritten.

 

In diesem Zusammenhang wird weiter vorgebracht, dass "die gegenständlichen Spielapparate" nicht den angezogenen Strafbestimmungen unterlägen, weil die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Zum Beweis dafür wird ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60, 8701 - Automaten aller Art - beantragt. Die Beiziehung "eines nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet" fachkundigen Amtssachverständigen lehnt die Berufung aber ausdrücklich mit dem Hinweis ab, dass die Frage der Geschicklichkeit "nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen" gelöst werden könne.

 

In weiterer Folge rügt die Berufung Begründungsmängel des angefochtenen Bescheids und das Fehlen einer ausreichenden Sachverhaltsdarstellung. Die Beschlagnahme nach § 39 Abs 1 VStG setze nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch voraus, dass eine Sicherung des Verfalls überhaupt geboten ist. Ausreichende Feststellungen, warum die Sicherung des Verfalls geboten war, fehlten.

 

Der angefochtene Bescheid weise keine nachvollziehbare Begründung auf. Es werden Feststellungen zur durchgeführten Bespielung vermisst. Es sei auch nicht erkennbar, ob das Organ des Amtes der Oö. Landesregierung sachkundig war. Die Sachkunde müsse insofern bestritten werden, als die in den Spielapparaten enthaltenen Programme reine Geschicklichkeitsversionen gewesen wären. Dazu wird vorgebracht, dass der Spieler jede Karte nach seinem Erinnerungsvermögen und seiner Geschicklichkeit auf den Bildschirm holen könne. Im Ergebnis wird die gesetzmäßige Begründung des Bescheids verneint.

 

Abschließend beantragt die Berufung die Aufhebung des angefochtenen Bescheids, allenfalls die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und Einräumung des Rechts zur weiteren Stellungnahme.

 

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der im Beschlagnahmeverfahren entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht substanziell bestritten wurde.

 

 

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes steht dem Beschuldigten jedenfalls gemäß § 51 Abs 1 iVm § 39 Abs 6 VStG das Recht der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid ohne Rücksicht darauf zu, ob er Eigentümer der beschlagnahmten Gegenstände ist (vgl u.a. VwGH 31.8.1999, 99/05/0039; VwGH 17.3.1998, 96/04/0264; VwGH 28.1.1997, 96/04/0215).

 

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die ErstBwin Sacheigentümerin des gegenständlichen Spielapparates ist. Sie stellte ihr auch den Beschlagnahmebescheid per Telefax zu. Der ErstBwin kam als Sacheigentümerin neben dem beschuldigten Geschäftsführer Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 955, E 9 zu § 39 VStG).

 

4.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz bis zu 22.000 Euro zu bestrafen,

wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

 

§ 52 Abs 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

 

Nach § 53 Abs 1 GSpG idF BGBl Nr. 747/1996 kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

 

1. der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird, oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs 1 Z 7 GSpG verstoßen wird oder

2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z 1 lit a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs 1 Z 7 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Absatz 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Nach § 39 Abs 1 VStG kann die Behörde zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme der dem Verfall unterliegenden Gegenstände anordnen, wenn der (bloße) Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt. § 39 Abs 2 VStG sieht eine vorläufige Beschlagnahme solcher Gegenstände durch Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug vor.

 

4.3. Glücksspiele sind nach § 1 Abs 1 GSpG Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

 

Gemäß § 2 Abs 2 GSpG idF BGBl I Nr. 69/1997 liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl RV zu BGBl I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs 2 und § 12a und 12b).

 

§ 2 Abs 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs 2 GSpG idF BGBl I Nr. 59/2001 nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

 

1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert

von 0,50 Euro nicht übersteigt und

2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

 

4.4. Die belangte Behörde hat die Beschlagnahme auf der Rechtsgrundlage des § 53
Abs 1 Z 1 lit a) GSpG ausgesprochen. R O, der von der belangten Behörde als sachkundiges Organ der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung der Spielapparatekontrolle vom 2. April 2002 beigezogen wurde, führte Probespiele an den funktionstüchtigen und betriebsbereit aufgestellten Spielapparaten der Type K mit dem Spielprogramm M F, Programmversion 1.0, durch, bei denen er nach seinen Angaben feststellte, dass sowohl das Spielergebnis als auch Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiele) vorwiegend vom Zufall abhängen und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt werden. Da die Spieleinsatzmöglichkeit über dem Betrag von 0,50 Euro lag und auch Gewinnaussichten von mehr als 20 Euro am Bildschirm ersichtlich waren, stufte Herr Ortner die Spielapparate als Glücksspielautomat im Sinne des Glücksspielgesetzes ein. Aus den Bildschirmanzeigen (vgl auch Fotokopie im Akt) ergibt sich, dass es sich bei den gegenständlichen Spielapparaten um Pokerautomaten handelte. Ein Bespielen der im Lokal Pizzeria A aufgestellten Geräte war auch nur gegen Entgelt möglich.

 

Für den Betrieb eines Glückspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates für potentielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG bereits dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

Das sog. kleine Glücksspiel kann nur bei kumulativer Einhaltung der Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG vorliegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom
20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, klargestellt, dass die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen ist, dass schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

 

4.5. Auf Grund des oben dargestellten aktenkundigen Sachverhalts konnte die belangte Behörde auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats vom begründeten Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs 1 Z 5 GSpG ausgehen. Die Erfahrungen der belangten Behörde mit gleichen oder ähnlichen Geräten, die Einschätzung des einschlägig erfahrenen R O nach Durchführung von Probespielen sowie der Umstand, dass der erkennbare Spielablauf des Programms offensichtlich am Pokerspiel orientiert ist, das von seinem Charakter bekanntlich als Glücksspiel anzusehen ist (vgl dazu mwN Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3, Rz 5 zu § 168 StGB) rechtfertigen den Verdacht der belangten Behörde.

 

Die Behauptung der Berufung, dass die verwendeten Spielprogramme reine Geschicklichkeitsversionen seien, wurde in keiner Weise glaubhaft gemacht. Nach der Aktenlage ist nicht ersichtlich, welchen maßgeblichen Einfluss der Spieler auf das Spielergebnis nehmen könnte. In der Berufung wurde weder eine genaue Spielbeschreibung vorgenommen, noch eine solche des Herstellers für das verwendete Spielprogramm vorgelegt. Mit der pauschalen Behauptung eines Geschicklichkeitsspiels trotz gegenteiliger aktenkundiger Indizien kann der begründete Verdacht der belangten Behörde nicht in Frage gestellt werden. Aus den Erfahrungen der belangten Behörde handelte es sich eben bisher bei Spielapparaten wie dem gegenständlichen Gerät um Glücksspielapparate, weil das Spielergebnis im Wesentlichen unbeeinflussbar und damit zufallsabhängig war.

 

4.6. Für die Beschlagnahme genügt die bloße Verdachtslage. Die bei der Spielapparatekontrolle festgestellten Umstände begründen den Verdacht, dass es sich bei den im Spruch bezeichneten Geräten um Glücksspielautomaten handelt, mit denen fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Die wesentlichen Umstände für den bestehenden Tatverdacht werden von der belangten Behörde allerdings noch im ordentlichen Ermittlungsverfahren näher zu klären sein.

 

Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG setzt im Gegensatz zu der bloß auf § 39 VStG beruhenden Beschlagnahme keine Sicherung des Verfalls voraus, weshalb die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten erscheint, entfallen kann (vgl die Erkenntnisse des VwGH je vom 20.12.1999, Zlen. 97/17/0233 und 94/17/0309). Der entsprechende Einwand der Berufung geht daher ins Leere. Abgesehen davon zweifelt der unabhängige Verwaltungssenat beim bestehenden Verdacht eines fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol aber nicht daran, dass die Beschlagnahme auch zur Sicherung des Verfalls geboten ist. Die Gefahr, dass ohne die Beschlagnahme der gegenständliche Spielapparat womöglich dem Zugriff der belangten Behörde entzogen oder daran manipuliert werden könnte, kann nicht von der Hand gewiesen werden.

 

Da im Ergebnis die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vorliegen, war die Berufung als unbegründet abzuweisen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. W e i ß

 

 
 

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