Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-150297/17/Lg/Gru

Linz, 06.06.2006

 

 

 

VwSen-150297/17/Lg/Gru Linz, am 6. Juni 2006

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 7. Februar 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der K. S. (vormals G.), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J. P., 52 M., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 29. März 2005, Zl. BauR96-24-2005, wegen einer Übertretung des Bundesstraßen-Mautgesetzes 2002 (BStMG) zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen. Die Geldstrafe wird auf 200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt.

     

  2. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 20 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs. 4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs. 2, 19, 20 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 400 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt, weil sie am 8.8.2004 um 21.18 Uhr als Lenkerin eines Kfz mit einem höchst zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 3,5 Tonnen und dem amtlichen Kennzeichen BR die mautpflichtige A bei Strkm. 74 im Gemeindegebiet von St. M. in Fahrtrichtung Knoten V. benützt habe, ohne dass die für die Benützung der Autobahn vorgeschriebene fahrleistungsabhängige Maut ordnungsgemäß entrichtet worden sei. Die Achsenzahl des Kraftfahrzeuges (4) sei höher gewesen als die eingestellte Kategorie/Achsenzahl am Fahrzeuggerät (3).

     

    In der Begründung des Straferkenntnisses wird im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Tatvorwurf aus einer Anzeige der A. vom 27.9.2004 und des vorgelegten Fotos samt Einzelleistungsnachweis ergebe. Die Behauptung der Bw, die falsche Abbuchung beruhe offensichtlich auf einem technischen Gebrechen, werde als reine Schutzbehauptung angesehen, zumal keinerlei konkreten Hinweise auf einen technischen Defekt vorliegen würden. Die Bw sei ihrer Verpflichtung, vor, während und nach der Fahrt die Funktionstüchtigkeit der GO-Box zu überprüfen, nicht nachgekommen, wie in der Mautordnung normiert worden sei. Es komme im Verwaltungsstrafverfahren auch nicht darauf an, welche Ersparnis durch eine falsch eingestellte GO-Box eingetreten sei. Es sei weiters nicht Aufgabe der Verwaltungsbehörde zu überprüfen, ob die normierte Mindeststrafe dem Unrechtsgehalt der Übertretung angepasst sei. Gleiches gelte für die behauptete Verletzung von Art. 7 EMRK.

     

  2. In der Berufung wird vorgebracht:

"Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 29.03.2005, BauR96-24-2005, erhebe ich nachstehende

BERUFUNG

an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und rege höflich an, an den Verfassungsgerichtshof nach Art. 140 Abs. 1 B-VG einen Antrag auf Aufhebung des Passus 'von 400 €' in § 20 Abs. 2 des Bundesstraßen-Mautgesetzes 2002, BGBI. I Nr. 109/2002, als gleichheits- und somit als verfassungswidrig zu stellen.

Der gegenständliche Tatvorwurf ist aus den bereits angeführten Gründen nicht berechtigt und verletzt mich die über mich verhängte Strafe in den nachstehend angeführten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten:

a) Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz nach Art. 7 Abs. 1 B-VG und Art. 2 StGG:

In der Judikatur des VfGH hat der Gleichheitsgrundsatz in mehrfacher Hinsicht eine über den Wortlaut weit hinausgehende Bedeutung erhalten und wird von VfGH dem Gleichheitsgrundsatz außerordentlich große Bedeutung zugemessen.

Der Gleichheitssatz verbietet dem Gesetzgeber, Gleiches ungleich zu behandeln, sachlich gerechtfertigte Differenzierungen sind zulässig.

Die Frage, ob ein Gesetz gleichheitskonform ist, ist nach der objektiven Rechtslage, nach dem Inhalt des Gesetzes zu beurteilen, das 'Bemühen' des Gesetzgebers um eine sachgerechte Lösung genügt nicht (Adamovich-Funk-Holzinger, Österreichisches Staatsrecht, Band 3, Rz. 42.002, 42.013 und 42.015).

Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz liegt nach der ständigen Rechtsprechung (vgl. VfSlg. 10.413) vor, wenn der angefochtene Bescheid auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn die Behörde der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder wenn sie bei Erlassung des Bescheides Willkür geübt hat.

Ein Gesetz entspricht dann nicht dem Gleichheitssatz wenn die in Betracht kommende Regelung sachlich nicht gerechtfertigt ist. Jede sachliche Entscheidung ist unter dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes verfassungswidrig (vgl. VfSlg. 11.013).

Nicht jeder Unterschied im Tatsächlichen rechtfertigt eine rechtliche Differenzierung, vielmehr muß die Ungleichheit einer im Bezug auf die rechtliche Regelung wesentliche sein (vgl. VfSlg. 5397 und 11.190).

Der Gleichheitsgrundsatz richtet sich auch an den Gesetzgeber. Er setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen (vgl. VfSlg. 8457, 10.064 und 10.084).

Wenn das Gesetz für das mir zur Last liegende Delikt eine Mindestgeldstrafe von € 400,00 vorsieht, so ist dies exzessiv und damit gleichheitswidrig (vgl. G312/97 vom 16.03.2000, G121/02 vom 03.03.2003, G181/01 vom 14.12.2001 u.a.).

b) Gesetzliche Mindeststrafe von € 400.--:

Meiner Rechtsansicht nach ist der Passus 'von € 400,00' in § 20 Abs. 2 leg.cit. exzessiv und somit gleichheitswidrig.

Abgesehen von Organstrafverfügungen ist mindestens eine Geldstrafe von € 7,-- zu verhängen (§ 13 VStG).

Das StGB sieht in § 19 Abs. 1 eine Mindestgeldstrafe von zwei Tagessätzen vor.

Abweichend von § 13 VStG hat der Gesetzgeber hier eine Mindeststrafe von € 400,-- vorgesehen, wofür es keine tatsächliche Notwendigkeit und keine sachliche Rechtfertigung gibt.

Im Erkenntnis vom 16.03.2000, G 312/1997 u.a., hat der Verfassungsgerichtshof die Wortfolge 'von 50.000' im § 39 Abs. 1lit.a AWG als gleichheitswidrig aufgehoben. Begründend wird darin ausgeführt, dass selbst dann, wenn aus Gründen der General- und Spezialprävention vom Gesetzgeber strengen Strafen intendiert sind, auch in diesen Fällen die Strafe in einem angemessenen Verhältnis zum Grad des Verschuldens und zur Höhe des durch das Vergehen bewirkten Schadens stehen muß (vgl. VfSlg. 9901 und 11.785).

Ein aus präventiven Erwägungen für erforderlich befundenes Strafausmaß kann aber auch ohne die angefochtene Mindestgeldstrafe erreicht werden. Die angefochtene Mindestgeldstrafe könnte allenfalls für einen eingeschränkten Personenkreis gerecht- fertigt sein.

Auch in einem Fall wie den vorliegenden ist es nicht notwendig, den präventiven Erwägungen mit einer derart hohen Mindestgeldstrafe zum Durchbruch zu verhelfen, auch ein Strafrahmen von bis zu € 4.000,-- (ohne Mindestgeldstrafe) ist geeignet, eine entsprechende abschreckende Wirkung zu erzeugen, wie dies auch bei den meisten Verwaltungsstraftatbeständen der Fall ist, welche ohne Mindestgeldstrafe auskommen.

Im Erkenntnis G 121/02 vom 03.03.2003 hat der Verfassungsgerichtshof keine sachliche Rechtfertigung einer Mindestgeldstrafe von ATS 20.000,-- für Lenker von LKW wegen Beförderungen ohne erforderliche Bewilligungen (Kontingenterlaubnis) nach dem Güterbeförderungsgesetz gesehen und diese als verfassungswidrig aufgehoben, dies mit Verweis auf das Erkenntnis vom 14.12.2001, G 181/01 u.a.

Die über mich verhängte Geldstrafe von € 400,-- kommt mehr als einem Drittel meines monatlichen Nettoverdienstes gleich, was ebenfalls zeigt, dass die vom Gesetz vorgesehene Mindeststrafe von € 400,-- einer sachlichen Rechtfertigung entbehrt.

Diese Geldstrafe beträgt sage und schreibe das 2000-fache der 'Mautersparnis' von 20 Cent, wie in meiner Stellungnahme vom 15.03.2005 errechnet.

Die Normierung einer gesetzlichen Mindeststrafe führt zum Ergebnis, dass die behördliche Strafbemessung, welche auf der Grundlage des § 19 VStG vorzunehmen ist, verbietet, Geldstrafen zwischen € 7,-- (§ 13 VStG) und € 200,-- zu verhängen, was keinen sachlichen Grund haben kann. Gerade in Anbetracht der Preise der Zehntages- Zweimonats- und Jahresvignette erscheint dieser Rahmen für die Bemessung einer Geldstrafe praktisch bedeutsam, der Verwaltungsstrafbehörde ist es aber wegen der im Gesetz enthaltenen Mindestgeldstrafe von € 400,-- verwehrt, Strafen zwischen € 7,-- und € 200,-- zu verhängen, was einerseits mit dem Sachlichkeitsgebot (Gleichheitssatz) nicht in Einklang zu bringen ist, andererseits aber auch der Strafzumessungsvorschrift des § 19 VStG widerspricht, nach welcher Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen ist, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach Abs. 2 leg.cit. ist im ordentlichen Verfahren auf das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen und unter sinngemäßer Anwendung der §§ 32 bis 35 StGB die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe abzuwägen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Auf letztere wurde nicht Bedacht genommen.

Im Finanzstrafverfahren ist nach § 16 FinStrG eine Geldstrafe von mindestens € 7,25 zu verhängen, was den Gesetzgeber allenfalls dazu animiert hat, das in Rede stehende Verhalten des Straßenbenützers zur Verwaltungsübertretung zu erklären, um die Normierung einer hohen Mindestgeldstrafe zu ermöglichen.

Hier ist auch ein Vergleich mit der deutschen Rechtslage angebracht; nach § 10 des deutschen Autobahnmautgesetzes, BGBl. I 2002, 1234 idF vom 02.12.2004, BGBl. I 2004, 3122, kann die Ordnungswidrigkeit im Sinne des Abs. 1 in den Fällen des Abs. 1 Nr. 1 und 2 mit einer Geldbuße bis € 20.000,--, in den übrigen Fällen mit einer Geldbuße bis € 10.000,-- geahndet werden.

Dieser Vergleich zeigt, dass es keineswegs geboten ist, eine gesetzliche Mindeststrafe vorzusehen, vielmehr kann eine einzelfallgerechte Strafbemessung iSd § 19 VStG nur dann vorgenommen werden, wenn die Behörde innerhalb des Gesamtstrafrahmens von € 0,-- bis zur gesetzlich vorgesehen Höchststrafe die Strafe bemessen kann und gibt es keinen sachlichen Grund hiefür, warum es nicht Fälle geben soll, in welchen Geldstrafen zwischen € 0,-- und € 400,-- zu verhängen wären.

Die Praxis zeigt, dass die Verwaltungsstrafbehörden in allen Fällen die gesetzliche Mindeststrafe von € 400,-- verhängen; mein Rechtsvertreter vertritt derzeit vor verschiedenen Verwaltungsstrafbehörden von fünf österreichischen Bundesländern Verfahren betreffend Übertretung des § 20 BStMG, einige davon sind schon in zweiter Instanz bei den Verwaltungssenaten anhängig und ist festzustellen, dass ohne jede Ausnahme in allen Fällen eine Strafe von exakt € 400,-- verhängt wurde. Gespräche meines Verteidigers mit Verwaltungsstrafsachbearbeitern bei verschiedenen Behörden haben ergeben, dass selbst die Behörden mit dieser extrem hohen Mindestgeldstrafe nicht zufrieden sind und diese für unsachlich halten, was dazu führt, dass in allen Fällen, unabhängig vom Unrechts- und Schuldgehalt, die gesetzliche Mindeststrafe verhängen. Ich gehe davon aus, dass dies auch der praktischen Erfahrung des UVS des Landes Oberösterreich entspricht.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass nicht erkennbar ist, warum von der Bestimmung des § 21 VStG nicht Anwendung genommen wurde, dass die Folgen der Übertretung nicht unbedeutend sind, ist schlichtweg falsch, ich habe bereits genau dargelegt, dass die mir zur Last gelegte Übertretung zu einer Mauteinsparung in der Höhe von € 0,20 geführt hat, mein Verschulden ist geringfügig und entspricht einer leichten Fahrlässigkeit, wenn man davon ausgeht, dass mich überhaupt ein Verschulden an dieser Übertretung trifft, welches ich nicht erblicke; dies aus den bereits im erstinstanzlichen Verfahren dargelegten Gründen. Jedenfalls hätte die Erstbehörde die Strafe nach § 20 VStG außerordentlich mildem müssen, die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür liegen vor, steht kein einziger Straferschwerungsgrund den Strafmilderungsgründen der Unbescholtenheit gegenüber sowie dass die Tat keinen Schaden herbeigeführt hat, überdies wird mir Unbesonnenheit zuzubilligen sein (§ 34 Abs. 1 Z. 2, 7 und 13 StGB).

In diesem Zusammenhang erlaube ich mir auf die beiliegende Aussendung der Wirtschaftskammer Oberösterreich vom 23.06.2004 hinzuweisen, wonach es beispielsweise öfter vorkomme, dass durch das An- und Abkoppeln von Anhängern das Umstellen der Achszahl auf der Go-Box einfach vergessen wird. Hier braucht die Wirtschaft eine faire Frist von einigen Tagen, um nachträglich durch das betriebliche Mautcontroling eine Richtigstellung erwirken zu können. Niemand will in solchen Fällen Maut unterschlagen, die W. will der A. sogar helfen, derartige Fälle richtig zu stellen, nur braucht die Wirtschaft auch eine faire Chance dazu, nämlich eine angemessen Frist um Korrekturen durchführen zu können und sei bereits ein praktikabler Lösungsvorschlag eingebracht worden.

Diese Aussage der Wirtschaftskammer unterstreicht meine Ausführungen in der Rechtfertigung, wonach es einer rationellen Begründung unzugänglich ist, anzunehmen, der Unternehmer (oder gar der Fahrer) lege es darauf an, in solchen Fällen Maut zu prellen, weil ein messbarer wirtschaftlicher Vorteil daraus - wie das gegenständliche Verfahren augenscheinlich zeigt - nicht erzielbar ist, weil selbst die Ersatzmaut das 600-fache der 'Ersparnis' für den Unternehmer beträgt die gegenständlich ausgesprochen Geldstrafe sogar das 2000-fache.

Dies unterstreicht augenscheinlich die von mir bereits angesprochene Unsachlichkeit der im Gesetz vorgesehenen Mindeststrafe von € 400,-- (vgl. dazu die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes etwa VfSlg. 16.819 vom 03.03.2003, VfSlg. 16.649 vom 01.10.2002, VfSlg. 16.407 vom 14.12.2001, VfSlg. 16.091 vom 27.02.2001, VfSlg. 15.785 vom 16.03.2000, VfSlg. 14.361 vom 29.11.1995).

Die Argumente gegen die Unsachlichkeit einer derartigen Mindeststrafe gelten sowohl hinsichtlich des Zulassungsbesitzers (Fuhrunternehmers), um so mehr aber für den Kraftfahrzeuglenker als Normadressat des § 20 Abs. 1 und 2 BStMG.

Dass nach Abs. 3 leg.cit diese Geldstrafe durch die Bezahlung der Ersatzmaut abgewendet werden könnte, ändert daran nichts, weil es im Sinne der hier anzustellenden rechtsstaatlichen Überlegungen darum geht, in einem Verwaltungsstrafverfahren nachzuweisen, dass eine Übertretung dieses Bundesgesetzes nicht vorliegt und somit auch die Bezahlung der Ersatzmaut ungerechtfertigt ist.

Es wäre auch unzulässig, anzunehmen, eine im Gesetz vorgesehene Mindestgeldstrafe betreffend straßenverkehrsrechtlicher Delikte wäre deshalb nicht unsachlich oder gleichheitswidrig, weil unter Umständen die Möglichkeit bestünde, die Angelegenheit durch Bezahlung eines Organmandates nach § 50 VStG zu erledigen, wenn der Lenker der Ansicht ist, dass dieser Tatvorwurf ihm gegenüber zu Unrecht erhoben wurde.

Nach § 23 haftet der Zulassungsbesitzer für die über die Lenker verhängten Geldstrafen und für die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand, wenn sie dem Lenker des Fahrzeuges selbst oder Dritten überlassen haben, wobei die Zulassungsbesitzer im Strafverfahren gegen den Lenker keine Parteistellung haben und ein gegen den Lenker ergangener Strafbescheid für sie keine bindende Wirkung hat, was verfassungsrechtlich höchst bedenklich erscheint, weil es schlussendlich nach rechtskräftigem Abschluss des gegen den Lenker geführten Verwaltungsstrafverfahrens für den Zulassungsbesitzer keine Möglichkeit gibt, seine Haftung für die Geldstrafe und für die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand mit dem Lenker abzuwenden und den Zulassungsbesitzer somit jedenfalls die Haftung trifft, unabhängig davon, ob die Bestrafung des Lenkers zu Recht erfolgt ist oder nicht.

Mein Verteidiger vertritt derzeit in den Bundesländern Tirol, Salzburg, Ober- und Niederösterreich etwa 20 Fälle betreffend Übertretung des § 20 BStMG, wobei in allen Fällen die Verwaltungsstrafbehörden die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von € 400,-- verhängt habe, in keinem einzigen Fall wurde die gesetzliche Mindeststrafe überschritten, was zeigt, dass unabhängig vom tatsächlichen Unrechtsgehalt der Übertretung und losgelöst vom Verschuldensgrad in der Praxis immer die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wird, was ein weiters Argument ist, dass selbst die Vollzugsbehörden der Ansicht sind, dass die Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe in jedem Fall ausreichend ist und haben einige Vollzugsorgane unverhohlen ihre Rechtsansicht mitgeteilt, dass hier der Gesetzgeber maßlos übertrieben hat, indem er dem Lenker, welcher aus einer derartigen Übertretung keinerlei Vorteile ziehen kann, derartige Strafen aufbürdet, welche zum Großteil existenzbedrohend sind.

Wenn somit - wie oben ausgeführt - die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe selbst im Hinblick auf den Zulassungsbesitzer, welcher in der Regel wirtschaftlich besser positioniert ist als der angestellte Lenker und welcher sich durch eine derartige Übertretung zumindest theoretisch - wenn praktisch wie oben ausgeführt - fast nicht messbar, einen wirtschaftlichen Vorteil durch diese Übertretung schaffen kann, gleichheitswidrig ist, so gilt dies umso mehr für den Normadressaten des § 20 BStMG, dem Lenker des Fahrzeuges.

Die Geldstrafe von € 400,-- entspricht dem Drittel meines monatlichen Nettoeinkommens und bin ich nicht in der Lage, diesen Betrag pro Monat zur Seite zu legen.

Eine derart hohe Geldstrafe würde nur bei ganz gravierenden Verstößen gegen straßenverkehrsrechtliche Vorschriften verhängt werden, gegen einen unbescholtenen, wie gegenständlich, Verkehrsteilnehmer etwa bei Einhaltung einer Geschwindigkeit auf Autobahnen unter nicht besonders gefährlichen Verhältnissen von 190 statt 130 km/h. Die damit einhergehende Gefährdung der Verkehrssicherheit ist ungleich höher als ein Einnahmeentgang von netto € 0,20 im vorliegenden Fall iSd § 24 Abs. 1 BStMG.

Augenscheinlich wird die Unsachlichkeit dieser Mindestgeldstrafe auch, wenn man diese mit der im Bundesstraßenfinanzierungsgesetz vorgesehen gewesenen Mindestgeldstrafe von € 218,-- vergleicht; ohne sachlichen Grund wurde die in § 13 Bundesstraßenfinanzierungsgesetz vorgesehen gewesene gesetzliche Mindeststraße von € 218,-- von heute auf morgen (ab 01.01.2003) um 83 Prozent auf € 400,-- erhöht, ohne dass sich am Unrechtsgehalt dieser Übertretung das geringste geändert hätte, solches muss man als reine Geldbeschaffungsaktion des Gesetzgebers für die A. bezeichnen.

Aus den genannten Gründen ist meiner Rechtsansicht nach der Passus 'von 400 €' unsachlich und somit gleichheitswidrig, weswegen ich mich wegen Anwendung einer gleichheitswidrigen Bestimmung im Sinne des Art. 144 Abs. 1 B-VG in meinen Rechten verletzt erachte.

c) Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums nach Art. 5 StGG und Art. 1 des 1. ZP zur EMRK:

Primäre Strafzumessungsgründe sind nach § 19 Abs. 1 VStG das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Im ordentlichen Verfahren ist nach Abs. 2 leg.cit auch das Ausmaß des Verschuldens besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Das zuletzt genannte Strafzumessungskriterium der persönlichen Verhältnisse kommt in der Praxis - um es offen auszusprechen - so gut wie nicht zum Zug.

Im Gegensatz zum gerichtlichen Strafprozeß kennt das VStG das Tagessatzsystem nicht.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner jüngsten Judikatur etwa zur Bestimmung des § 100 Abs. 5 StVO betreffend die Anwendbarkeit der §§ 20 und 21 VStG dem Vergleich zwischen Verwaltungsstrafrecht und gerichtlichem Strafrecht maßgebliche Bedeutung zugemessen, zumal das Verwaltungsstrafrecht im Vergleich in unsachlicher Weise strengere Maßstäbe anlegt wie das gerichtliche Strafrecht.

Das Tagessatzsystem des § 19 StGB ist eine tragende Säule einer gerechten Strafrechtspflege. Dieses leistet Gewähr, dass Geldstrafen jeden Rechtsbrecher mit annähernd derselben Härte treffen.

Die in der Geldstrafe alter Prägung gelegene 'Opferungleichheit' wird durch das im skandinavischen Rechtskreis seit langem bestehende System der Tagessätze vermindert. Danach wird im Urteil als erster Schritt eine tatschuldangemessene bestimmte Anzahl von Tagessätzen ausgesprochen. Im selben Urteil wird dann als zweiter Schritt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Rechtsbrechers im Zeitpunkt des Urteils erster Instanz bemessen.

Geldstrafen sollen nicht konfiskatorisch wirken (vgl Foregger Fabrizy, StGB 7, S. 94 ff).

Meines Erachtens ist das Tagessatzsystem für eine gerechte Strafrechtspflege unverzichtbar und in einem modernen Rechtsstaat unabdingbar.

Die Judikatur hat klargestellt, dass nicht nur das Kriminalstrafrecht eine strafrechtliche Anklage im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK darstellt sondern auch das österreichische Verwaltungsstrafrecht (vgl. etwa Erwin Baischer gegen Österreich, EGMR vom 20.12.2001, Beschwerde-Nr. 32.381/96), eine Differenzierung zwischen diesen beiden Strafrechtssystemen ist daher meines Erachtens auch in diesem Punkt nicht sachgerecht, in der BRD gilt das Tagessatzsystem auch im Bußgeldverfahren, welches mit unserem Verwaltungsstrafrecht vergleichbar ist.

Der Verfassungsgerichtshof hat in der zitierten Judikatur mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 41 bis 44 StGB den Ausschluß der Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 und 21 VStG im Verwaltungsstrafverfahren als unsachlich und gleichheitswidrig festgestellt, die Entscheidungsgründe in diesen Erkenntnissen gelten auch für den Vergleich der Strafzumessungsvorschrift des § 19 StGB und § 19 VStG, weswegen ich eine Strafbemessung ohne Heranziehung des Tagessatzsystems als unsachlich und somit gleichheitswidrig erachte und mein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums verletzt sehe.

 

d) Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht nach Art. 1 des 4. ZP zur EMRK und Art. 2 Abs. 2 PersFrG:

Niemandem darf die Freiheit alleine deshalb entzogen werden, weil er nicht in der Lage ist, eine vertragliche Verpflichtung zu erfüllen (Verbot der 'exekutiven Schuld- haft;' Walter-Mayer, Bundesverfassungsrecht 9, Rz.1396).

Diese Verfassungsbestimmung (Verbot der Freiheitsentziehung wegen Schulden) ist im gegenständlichen Fall deshalb verletzt worden, weil die belangte Behörde neben der Geldstrafe auch eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt.

Die Strafbestimmung des § 20 Abs. 2 sieht selbst eine Ersatzfreiheitsstrafe nicht vor, weswegen die Verwaltungsstrafbehörde offenkundig auf der Grundlage des § 16 Abs. 1 VStG die Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.

Ist der Bestrafte nicht in der Lage, die über ihn verhängte Geldstrafe zu leisten, muß er die Ersatzfreiheitsstrafe antreten und wird ihm dadurch die Freiheit entzogen, was nur bei Verwaltungsstrafdelikten zulässig ist, welche ihre Grundlage in öffentlich rechtlichen Normen haben, nicht aber - wie gegenständlich - in einer konkludenten privatrechtlichen Vereinbarung über die Benützung mautpflichtiger Straßen.

Der Oberste Gerichtshof hat in seinem Beschluß vom 22.02.2001, 2 Ob 33/01 v, ausgesprochen, dass die 'Autobahnmaut' keine öffentliche Abgabe ist, sondern ein festes Entgelt, das für die Benützung bestimmter Straßen zu leisten ist.

Die seit 01.01.1997 für die Benützung von Bundesautobahnen und Bundesschnellstraßen zu entrichtende zeitabhängige Maut (Vignettenmaut) gem. § 7 Bundesstraßenfinanzierungsgesetz 1996 (Art. 20 Strukturanpassungsgesetz 1996) ist keine Abgabe, sondern ein privatrechtliches Entgelt (VwGH 98/06/0002 und ZVR 1999, Sonderheft 5a, 17). Der OGH hat auch auf den kompentenzrechtlichen Hinweis auf die Regelung zivilrechtlicher Bestimmungen im Rahmen des Art. 10 Abs. 1 Z. 9 B-VG in den Gesetzesmaterialien 72 BlgNR 20. GP, 199 Bezug genommen. Danach hat der Mautstraßenerhalter auf der Grundlage eines mit dem Straßenbenützer entgeltlich geschlossenen Vertrages bei Erfüllung seiner vertraglich übernommenen Schutz- und Sorgfaltspflichten für jedes Verschulden einzustehen. Die Haftungseinschränkung auf grobe Fahrlässigkeit nach § 1319a ABGB ist demnach im Fall der Vignettenmaut nicht anwendbar. Auch aus der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung der Maut ergäbe sich nichts anderes und spricht auch § 1 Abs. 1 des Bundesstraßenfinanzierungsgesetzes von einem Entgelt, was die Benützer bestimmter Bundesstraßen zu leisten haben. Dieselben Argumente gelten im Hinblick auf die Verfassungsbestimmung des Art. 2 Abs. 2 PersFrG.

Die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe verletzt mich somit im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht nach Art. 1 des 4. ZP zur EMRK und Art. 2 Abs. 2 PersFrG.

e) Verstoß gegen Art. 83 Abs. 2 B-VG:

Nach dieser Verfassungsbestimmung darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.

Der Verfassungsgerichtshof interpretiert dieses Recht extensiv und versteht unter dem 'gesetzlichen Richter' jede staatliche Behörde (VfSlg. 1443 und 2048) woraus ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf den Schutz und die Wahrung der gesetzlich begründenden Behördenzuständigkeit schlecht hin besteht (VfSlg. 2536 und 12.11).

Diese Verfassungsbestimmung bindet auch den Gesetzgeber (VfSlg. 6675) welcher die Behördenzuständigkeit nach objektiven Kriterien (VfSlg. 3156 und 8349), exakt (VfSlg. 9937 und 10.311) klar und eindeutig (VfS.1g. 11.288) Frist legen muß (VfSlg. 10.311 und 12.788).

In seiner Judikatur leitet der Verfassungsgerichtshof aus der in Art. 91 B-VG vorgesehenen Aufteilung der Gerichtskompetenzen auf verschiedene Gerichtstypen nach der Schwere der Delikte ab, dass schwere Strafen nur von den Gerichten, nicht aber von Verwaltungsbehörden verhängt werden dürfen, diesbezüglich ist es unzulässig, Verwaltungsstrafen vorzusehen, die bereits das Ausmaß der von Gerichten zu verhängenden Strafen übersteigen (VfSlg. 12.151, 12.389 und 12.471 sowie 12.546).

Verfassungsgerichtliche Judikatur betreffend die verfassungsrechtlichen Grenzen des Verwaltungsstrafrechtes und des Verwaltungsstrafverfahrens im Bezug auf die Abgrenzung zu den Zivilgerichten ist dem Beschwerdeführer nicht geläufig.

Im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes ist der Bundesgesetzgeber nach Art. 11 Abs. 2 B-VG bei einem Bedarf nach Erlassung einheitlicher Vorschriften ermächtigt, nicht nur das Verwaltungsstrafverfahren, sondern auch die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechtes, also auch das materielle Recht, zu regeln.

Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist eine Bedarfsgesetzgebung als abweichende Regelung in einem Materiengesetz nur dann zulässig, wenn dies 'unerläßlich' ist (VfSlg. 11.564, 14.153 und 15.351).

Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter bezieht sich auf das Verhältnis zwischen Justiz und Verwaltung und wird dieses verletzt, wenn eine gerichtliche Zuständigkeit durch Verwaltungsbehörden wahrgenommen (Walter -Mayer, Bundesverfassungsrecht 9, Rz. 1405).

§ 20 Abs. 1 leg.cit. sieht vor, dass gegen denjenigen, der die Maut nicht ordnungsgemäß entrichtet ein Verwaltungsstrafverfahren zu führen ist.

Nun hat der Oberste Gerichtshof im bereits zitierten Beschluß vom 22.02.2001, 2 Ob 33/01 v ausgesprochen, dass die 'Autobahnmaut' keine öffentliche Abgabe sondern ein festes Entgelt ist, welches für die Benützung bestimmter Straßen zu leisten ist.

Die seit 01.01.1997 zu entrichtende zeitabhängige Maut (Vignettenmaut) gemäß § 7 leg.cit. ist keine Abgabe sondern ein privatrechtliches Entgelt (vgl. auch VwGH 98/06/0002 und ZVR 1999, Sonderheft 5a, 17), dies gilt ebenso für die fahrleistungs- abhängige Maut nach § 6 BStMG.

Der OGH hat auf den kompetenzrechtlichen Hinweis auf die Regelung zivilrechtlicher Bestimmungen im Rahmen des Art. 10 Abs. 1 Z.9 B-VG in den Gesetzesmaterialen Bezug genommen.

Benützt ein Kfz-Lenker mautpflichtige Straßen, kommt konkludent ein Vertrag zwischen Straßenerhalter- und benützer zustande.

Bei dieser Maut (Vignettenpflicht) handelt es sich somit um eine Angelegenheit des Zivilrechtswesens im Sinne des Art. 10 Abs. 1 Z.6 B-VG.

Nach der Verfassungsbestimmung des Art. 6 Abs. 1 EMRK sind in Zivil- und Strafsache die auf Gesetz beruhenden Gerichte zur Entscheidung berufen (Walter -Mayer, Bundesverfassungsrecht 9, Rz.1403).

Welche Behörde, Gericht- oder Verwaltungsbehörde der Gesetzgeber für zuständig erklärt, wird durch Art. 83 Abs. 2 B-VG nicht festgelegt. Eine diesbezügliche Bindung des Gesetzgebers kann sich allerdings aus anderen Verfassungsbestimmungen - etwa aus Art. 6 EMRK - ergeben (Adamovic - Funk - Holzinger, österreichisches Staatsrecht, Band 3, Rz.42.111). Dieses Grundrecht bindet auch den Gesetzgeber (Rz. 42.108).

Die Verletzung dieses verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter leite ich auch aus einem Verstoß gegen Art. 10 B- VG ab.

Es liegt gegenständlich nicht eine Materie des Kraftfahrwesen (Z.9) vor, sondern eine solche des Zivilrechtswesen (Z.6).

Wenn im Sinne der zitierten Judikatur das Grundrecht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter nach Art. 83 Abs. 2 B-VG auch den Gesetzgeber bindet, muß daraus abgeleitet werden, dass der einfache Gesetzgeber bei Bestimmung, ob ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde zur Vollziehung des Gesetzes berufen ist, an die verfassungsgesetzlich normierten Kompetenzbestimmungen gebunden ist. Auf der Grundlage des zitierten OGH-Judikates ist die Vignettenmaut keine 'Abgabe', sondern ein 'privatrechtliches Entgelt', durch die Benützung eines mautpflichtigen Verkehrsweges kommt iSd § 863 ABGB konkludent ein Vertrag zwischen dem Straßenbenützer und dem Straßenerhalter dahingehend zustande, dass Ersterer stillschweigend (konkudent) durch das Benützen dieses Verkehrsweges erklärt, mit der Benützung der Straße gegen Entgelt einverstanden zu sein, weswegen eine Materie des Zivilrechtswesens iSd Art. 10 Abs. 1 Z. 6 B-VG und nicht eine solche des Verkehrswesens (Z. 9) gegeben ist.

Unter 'Zivilrechtswesen' werden jene Materien verstanden, die nach der Systematik der Rechtsordnung, wie sie zur Zeit des Wirksamkeitsbeginnes der Kompetenzverteilung der Bundesverfassung bestanden hat, als Angelegenheit des Zivilrechtes, des Prozeßrechtes und des Exekutionsrechtes anzusehen waren (Versteinerungstheorie). Es können auch neue Regelungen unter diesen Kompetenztatbestand fallen, sofern sie nach ihrem Gehalt systematisch diesen Rechtsbereichen angehören (VfSlg. 2658, 3121,4615,5521,5666 und 12.470).

Unter den Kompetenztatbestand 'Kraftfahrwesen' fallen Angelegenheiten, die Kraftfahrzeuge und deren Lenker betreffen (VfSlg. 2977, 4243, 4381 und 11.493).

Unter den Kompetenztatbestand der 'Straßenpolizei' nach Art. 11 Abs. 1 Z. 4 B-VG fallen Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs (VfSlg. 5619, 11.493 und 12.187 sowie Maßnahmen unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsregelung und Verkehrssicherheit (VfSlg. 4605 und 11.493).

Das B-VG knüpft die Kompetenzaufteilung an die verschiedenen Staatsfunktionen (Gesetzgebung, Verwaltung und Gerichtsbarkeit) und teilt die Kompetenzen zur Gesetzgebung und zur Verwaltung, die Gerichtsbarkeit hat hingegen ausschließlich vom Bund auszugehen (Art. 82 Abs. 1 B-VG). Daneben regelt das B-VG auch die Verteilung der Kompetenzen zwischen den verschiedenen Staatsfunktionen, einerseits zwischen Gesetzgebung und Vollziehung (Art. 18 B-VG) und andererseits - innerhalb der Vollziehung - zwischen Verwaltung und Gerichtsbarkeit (Art. 91 Abs. 2 und 3 B-VG; Art. 6 EMRK).

Aus den zitierten verfassungsgesetzlichen Bestimmungen ist abzuleiten, dass die Einbringlichmachung des vom Vertragspartner nicht entrichteten Entgeltes in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit, der Zivilgerichte, fällt.

Nach § 1 JN wir die Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen, soweit dieselben nicht durch besondere Gesetze vor andere Behörden oder Organe verwiesen sind, durch die in dieser Bestimmung genannten Gerichte (ordentliche Gerichte) ausgeübt.

Dies bedeutet, dass der Straßenerhalter seine Anspruche auf das Benützungsentgelt (Vignettenmaut) vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen muß, welches diesem aufgrund des konkludent zustandegekommenen Benützungsvertrages zusteht.

Für diesen Rechtsstandpunkt spricht auch die Möglichkeit der Bezahlung der 'Ersatzmaut' iSd § 19 leg.cit., welche als erhöhtes Entgelt für die Straßenbenützung anzusehen ist. Auch die Höhe dieses Betrages ist einer sachlichen Begründung nicht zugänglich.

Die auf der Grundlage des § 14 Abs. 1 Bundesstraßen-Mautgesetz 2002 ergangene Mautordnung für die Autobahnen und Schnellstraßen Österreiches, Teil A I-Kraftfahrzeuge bis einschließlich 3,5 t höchstzulässiges Gesamtgewicht (Vignette) enthält in deren Punkt 12. 'Gerichtsstand und anwendbares Recht' folgendes:

'Für alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit dieser Mautordnung bzw. der Benutzung des mautpflichtigen Straßennetzes ist - subsidär zu den Verwaltungsbehörden - das sachlich zuständige Gericht in Wien ausschließlich zuständig. Es gilt ausschließlich österreichisches Recht unter Ausschluß der Kollisionsnormen des internationalen Privatrechtes.'

Die Bestimmung des § 19 verstößt somit gegen die zitierte bundesverfassungsrechtlichen Kompetenzbestimmungen verstoßen, ebenso gegen Art. 82, 83, 90 und 94 B-VG.

Nach Art. 87a Abs. 1 B-VG kann durch Bundesgesetz die Besorgung einzelner, genau zu bezeichnenden Arten von Geschäften der Gerichtsbarkeit erster Instanz in Zivilrechtssachen besonders ausgebildeten nicht richterlichen Bundesangestellten übertragen werden.

Diese Verfassungsbestimmung zeigt meiner Rechtsansicht nach, dass die Besorgung einzelner Geschäfte der Gerichtsbarkeit erster Instanz in Zivilrechtssachen nur an Rechtspfleger übertragen werden darf, womit es ausgeschlossen ist, eine zivilrechtliche Materie den Verwaltungsbehörden zu übertragen.

Selbst wenn man die Rechtsansicht vertreten sollte, dass es sich bei der Vignettenmaut um eine Abgabe iSd § 2 Abs. 1 lit.a FinStrG handelt, wären zum Vollzug bzw. der Durchführung des Strafverfahrens nach den §§ 33 und 58 leg.cit. die Finanzstrafbehörden zuständig (vgl. VfSlg. 16.564).

Diese Verfassungswidrigkeit bewirkt, dass wegen Nichteinhaltung einer privatrechtlichen Vereinbarung ein Verwaltungsstrafverfahren abgeführt und eine Verwaltungsstrafe samt Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wird.

Die Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe ist im zivilgerichtlichen Verfahren nicht möglich, sondern sind aufgrund eines zivilrechtlichen Titels lediglich Exekutionsmaßnahmen zulässig, weswegen im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren mit einem unzulässigen Druckmittel, nämlich mit einer Ersatzfreiheitsstrafe, die Bezahlung eines Ersatzes für die nicht entrichtete Maut, erzwungen wird.

Es ist somit die gesamte Bestimmung des § 20 leg.cit. verfassungswidrig, welche die nicht ordnungsgemäße Entrichtung der Straßenmaut zur Verwaltungsübertretung erklärt.

f) Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht nach Art. 7 EMRK (keine Strafe ohne Gesetz):

Nach dieser Verfassungsbestimmung kann niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach inländischem oder internationalem Recht nicht strafbar war.

Die Judikatur des VfGH leitet aus dieser Verfassungsbestimmung das sogenannte Klarheitsgebot ab (VfSlg. 11.776, 13.012, 13.233,14.606 sowie ÖJZ 1994,529).

Damit wird das bereits aus Art. 18 Abs. 1 B-VG erfließende Gebot ausreichender Bestimmtheit gesetzlicher Regelungen für Strafbestimmungen auch auf Art. 7 Abs. 1 EMRK gestützt.

Kraftfahrzeuglenker, die Mautstrecken benützen, ohne die nach § 6 geschuldete fahrleistungsabhängige Maut ordnungsgemäß entrichtet zu haben, begehen eine Verwaltungsübertretung und sind mit Geldstrafen von 400,-- € bis zu 4.000,-- € zu bestrafen.

Was unter 'ordnungsgemäßer Mautentrichtung' zu verstehen ist, führt diese Strafbestimmung nicht aus, die von der Erstbehörde weiters zitierte Bestimmung des § 6 BStMG normiert lediglich, dass die Benützung von Mautstrecken mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht mehr als 3,5 t beträgt, der fahrleistungsabhängigen Maut unterliegt.

Nach § 7 Abs. 1 leg.cit. ist die Maut durch Einsatz zugelassener Geräte zur elektronischen Entrichtung der Maut im Wege der Abbuchung von Mautguthaben oder der zugelassenen Verrechnung im Nachhinein zu entrichten.

Diese Bestimmung verpflichtet in deren ersten Fall zur Mautentrichtung 'durch Einsatz zugelassener Geräte' zur elektronischen Entrichtung der Maut.

Ein solches Gerät habe ich damals verwendet und ist somit ein zugelassenes Gerät zur elektronischen Mautentrichtung eingesetzt worden, eine Übertretung des § 7 Abs. 1 leg.cit. liegt somit ebenfalls nicht vor.

§ 8 BStMG regelt die Pflichten der Fahrzeuglenker. Nach Abs. 1 haben die Lenker vor Benützung von Mautstrecken ihr Fahrzeug mit Geräten zur elektronischen Entrichtung der Maut auszustatten, was gegenständlich der Fall war und haben sie nach Abs. 2 sich nach Verwendung von solchen Geräten vor, während und nach jeder Fahrt auf Mautstrecken der Funktionsfähigkeit dieser Geräte zu vergewissern und Funktionsstörungen unverzüglich zu melden; es liegt auch kein Verstoß gegen diese Bestimmung vor. Betreffend Einstellung der Achsanzahl normiert das Gesetz nichts, in § 9 Abs. 2 leg.cit. geht es lediglich im Bezug auf die Achsanzahl und den Mauttarif und ist Normadressat dieser Bestimmung der BMVIT.

Es gibt somit keine Norm, welche unter Strafe stellt, dass die eingestellte Achsanzahl nicht der tatsächlichen Achsanzahl entspricht, die über mich verhängte Strafe verletzt mich somit im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht nach Art. 7 EMRK.

Wenn die Bezirkshauptmannschaft im vorliegenden Straferkenntnis vom 29.03.2005 darauf verweist, dass nach § 8 Abs. 2 leg.cit. jeder Fahrzeuglenker die Pflicht hat, sich bei Verwendung an Geräten zur elektronischen Entrichtung der Maut vor, während und nach jeder Fahrt auf Mautstrecken der Funktionstüchtigkeit dieser Geräte zu vergewissern und Funktionsstörungen unverzüglich zu melden, so ist für deren Rechtsstandpunkt daraus deshalb nichts gewonnen, weil ich einerseits die Funktionstüchtigkeit des Gerätes vor, während und nach der Fahrt auf seine Funktionsfähigkeit überprüft habe, das Gerät hat funktioniert, weswegen mir ein Verstoß gegen diese Pflichten in der genannten Bestimmung nicht zur Last zu legen ist und mir überdies auch nicht zur Last gelegt wurde, derartige Versäumnisse zu vertreten zu haben, vielmehr wird mir ein Verstoß gegen § 20 Abs. 2 leg.cit. zur Last gelegt, die fahrleistungsabhängige Maut nicht ordnungsgemäß entrichtet zu haben.

Dass ein derartiges Delikt dadurch gesetzt wird, dass die tatsächliche Achsanzahl nicht richtig eingestellt ist, ergibt sich aus dem Gesetz nicht, eine derartige Strafnorm existiert nicht, weswegen ein solches Verhalten auch nicht unter Strafe gestellt werden kann.

An dieser Stelle ist ein Vergleich mit anderen gesetzlichen Strafbestimmungen des Verkehrsstrafrechtes angebracht, etwa mit § 99 StVO, worin Strafen für die dort genau bezeichneten Delikte vorgesehen sind.

§ 20 BStMG enthält hingegen lediglich eine Strafnorm dahingehend, dass sich strafbar macht, wer die zeit- bzw. fahrleistungsabhängige Maut 'nicht ordnungsgemäß entrichtet'. Wie dieses Delikt verwirklicht wird bzw. was 'ordnungsgemäßer' Mautentrichtung zu verstehen ist, ergibt sich aus dem Gesetz ebenso wenig wie konkrete Verhaltensweisen, bei welchen von einer nicht ordnungsgemäßen Mautenrichtung zu sprechen ist.

§ 99 Abs. 2a StVO spricht etwa von der Strafbarkeit eines Verstoßes gegen ein Fahrverbot nach § 42 oder einer aufgrund des § 42 erlassenen Fahrverbotsverordnung. § 20 BStMG bezieht sich auf keine Verordnung, in welcher etwa geregelt ist, was unter ordnungsgemäßer Mautenrichtung zu verstehen ist bzw. welche Handlungen zu setzen bzw. Unterlassungen strafbar sind.

Nach § 14 Abs. 2 BStMG hat die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG Bestimmungen über die Benützung der Mautstrecken festzulegen (Mautordnung).

Was Inhalt der Mautordnung zu sein hat, bestimmt § 15 Ieg.cit. Darin finden sich aber keine Bestimmungen etwa über die richtig einzustellende Achsanzahl. Lediglich in Z. 6 des Abs. 1 leg.cit. ist normiert, dass die Mautordnung Bestimmungen über die den Kraftfahrzeuglenker bei der Verwendung der Geräte und beim Auftreten von Funktionsstörungen treffenden Pflichten iSd § 8 Abs. 2 BStMG. Betreffend Vorgangsweise bei der Einstellung der Achsanzahl findet sich in dieser Verordnungsermächtigung nichts.

 

Dazu kommt, dass die Mautordnung keine Durchführungsverordnung iSd Art. 18 Abs. 2 B-VG ist, weil diese Verfassungsbestimmung lediglich Verwaltungsbehörden zur Erlassung von Verordnungen 'aufgrund der Gesetze innerhalb ihres Wirkungsbereiches' ermächtigt, die A. ist keine solche Behörde und ist unter einer Verordnung eine generelle Rechtsvorschrift zu verstehen, die von Verwaltungsbehörden erlassen wird und die sich ihrem Inhalt nach an die Rechtsunterworfenen (nach außen) richtet, also einen allgemeinen Adressatenkreis aufweist.

Selbst wenn dies der Fall wäre, wäre ein Verstoß gegen eine Bestimmung der Mautordnung nicht unter Strafe zu stellen, weil sich die Strafbestimmung des § 20 BStMG nicht auf Übertretungen der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Mautordnung be- zieht, dies entgegen etwa § 134 Abs. 1 KFG, worin normiert ist, dass eine Verwaltungsübertretung begeht, wer diesem Bundesgesetz bzw. dem aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen zuwiderhandelt.

Da keine Strafnorm existiert, welche das mir zur Last gelegte Verhalten unter Strafsanktion stellt, liegt ein Verstoß gegen Art. 7 EMRK vor.

Voraussetzung für die Bestrafung ist iSd § 19 Abs. 4 BStMG, dass der Zulassungsbesitzer schriftlich zur Zahlung der Ersatzmaut aufgefordert wurde, was zu überprüfen ist und sich meiner Kenntnis entzieht.

Für die Benutzung der Bundesautobahnen mit Fahrzeugen iSd Art. 2 d der Richtlinie 1999/62/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 17.06.1999 über die Erhebung von Gebühren für die Benützung bestimmter Verkehrswege für schwere Nutzfahrzeuge (ABI. EG Nr. L 187 S 42) ist eine Gebühr iSd Art. 2 b der genannten Richtlinie zu entrichten (§ 1 Abs. 1 des dABMG.).

Nach dieser Richtlinie müsste die Republik Österreich ein sogenanntes Notifizierungsverfahren durchführen, was meines Wissens nicht geschehen ist, weswegen schon aus diesem Grund dem Bundesstraßenmautgesetz die normative Kraft fehlt, weswegen ich beim UVS des Landes Oberösterreich anrege, nach Art. 234 EG an den Europäischen Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren die Frage heranzutragen, ob die Bestimmungen des österreichischen Bundesstraßenmautgesetzes ohne Notifizierung gültig sind.

g) Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK:

Die an die Bezirkshauptmannschaft Schärding gerichtete Anzeige der A. richtet sich nicht gegen den Lenker sondern sind darin lediglich die Fahrzeugdaten angeführt sowie die Zulassungsbesitzerin laut Kennzeichenregister, nämlich meine Arbeitgeberin, die Fa. H. L. in 52 P.

Die Vorgangsweise der Verwaltungsstrafbehörde, mit welchem diese auf meine Person gekommen ist und mich im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren als Lenker (Normadressat) verfolgt, war unfair und verletzt mich dieses Verfahren bzw. die über mich verhängte Bestrafung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK und liegt ein Verstoß gegen die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 EMRK vor.

Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat meine Arbeitgeberin als Zulassungsbesitzerin des in Rede stehenden LKW im Schreiben vom 05.10.2004, BauR96-143-2004, aufgefordert, binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Schreiben dieser Behörde mitzuteilen, wer den LKW BR am 08.08.2004 um 21:18 Uhr in St. M. auf der A bei Kilometer 74 gelenkt, verwendet bzw. zuletzt vor diesem Zeitpunkt am Tatort abgestellt hat. Zum einen entspricht der Wortlaut dieses behördlichen Lenkerauskunftsersuchens der Bestimmung des § 103 Abs. 2 KFG nicht, zumal diese gesetzliche Bestimmung betreffend ein Kraftfahrzeug einzig und allein auf das Lenken abstellt, auf einen Anhänger bezog sich die Anfrage nicht, weswegen der Ausdruck 'verwendet' nicht benutzt hätte werden dürfen, ebenso wenig der Begriff 'abgestellt' weil es aufgrund der Anzeige klar war, dass es sich nicht um eine Übertretung im ruhenden Verkehr handeln kann.

Das Lenkerauskunftsersuchen vom 05.10.2004 entspricht somit nicht dem Gesetz und kann die erteilte Lenkerauskunft daher auch dahingehend verstanden werden, dass ich jene Person war, welche das angeführte Fahrzeug damals verwendet hat, was zur Frage der Lenkereigenschaft nichts beiträgt.

Da es aktenkundig keine behördliche Lenkeranfrage nach § 103 Abs. 2 KFG, welcher dieser Bestimmung genüge tut, gibt und somit von der Zulassungsbesitzerin die Frage der Lenkereigenschaft nicht beantwortet wurde, weil das Auskunftsersuchen der Behörde den Umstand des Lenkens, Verwendens und Abstellens offen lässt, ist meine Tätereigenschaft keineswegs erwiesen, nach § 23 VStG darf wegen einer Verwaltungsübertretung eine Strafe nur aufgrund eines nach diesem Bundesgesetz durchgeführten Verfahrens verhängt werden, wozu die Offizialmaxime bzw. die Amtswidrigkeit des Verfahrens nach § 37 1. Satz (in Verbindung mit § 24 VStG) gehört.

Im Erkenntnis vom 08.04.2004 im Fall Weh gegen Österreich hat der EGMR in Erinnerung gerufen, dass das Recht zu schweigen und sich nicht selbst zu belasten, voraussetzt, dass die Behörde beim Versuch, den Beschuldigten zu überführen, nicht auf Beweise zurückgreifen, die durch Zwang oder Druck erlangt wurden. Der EGMR hat im zitierten Fall aber keine Verletzung der EMRK festgestellt, weil das Verfahren wegen des Grunddelikts (dort: Geschwindigkeitsüberschreitung) zu keinem Zeitpunkt gegen den Beschwerdeführer geführt wurde, weswegen dieser Fall nicht die Verwendung von durch Zwang erlangten Informationen in einem nachfolgenden Strafverfahren betrifft. Nichts deutet laut EGMR daraufhin, dass der Beschwerdeführer wegen dieses Verkehrsdelikts 'Angeklagter' im Sinne des Art.6 EMRK war. Überdies hat der dortige Beschwerdeführer die Auskunft nicht verweigert sondern sich selbst entlastet, indem er gegenüber der Behörde eine dritte Person als Lenker angab und die Bestrafung nach § 103 Abs. 2 KFG deshalb erfolgte, weil seine Informationen wegen der fehlenden Adresse des Lenkers unzureichend waren (Abstimmungsergebnis 4:3, Sondervoten). Zum selben Ergebnis kam der EGMR im Urteil vom 24.03.2005 im Fall Gerda Rieg gegen Österreich, auch diese Beschwerdeführerin hatte das behördliche Lenkerauskunftsersuchen betreffend die Adresse des bekanntgegebenen Lenkers unzureichend beantwortet.

Anders liegt der gegenständliche Fall, in welchem auf der Grundlage der von der Zulassungsbesitzerin erteilten Lenkerauskunft das Verwaltungsstrafverfahren wegen des Grunddelikts (Verdacht der Übertretung des BStMG) gegen mich eingeleitet und durchgeführt wurde.

Die Erstbehörde hat somit im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren auf Beweise zurückgegriffen, welche mit Zwang und Druck erlangt wurden, weil die Zulassungsbesitzerin unter Strafsanktion verpflichtet wurde, das behördliche Lenkerauskunftsersuchen zu beantworten, was unzulässig ist (fair trial).

Das abgeführte Verfahren, war somit unfair im Sinne des Art.6 Abs. 1 EMRK und liegt auch ein Verstoß gegen die Unschuldsvermutung nach Art.6 Abs. 2 EMRK vor.

Meine Argumente in der Rechtfertigung vom 14.02. und in der Stellungnahme vom 15.03.2005 bleiben aufrecht und erlaube ich mir zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Inhalt dieser Schriftsätze zu verweisen und diesen zum Inhalt der Rechtsmittelschrift zu erheben.

Wie sich aus beiliegender Presseaussendung des ORF vom 22.06.2004 ergibt, kam es allein bis Mai des Vorjahres zu 50.000 Problemfällen im Zusammenhang mit der Lkw-Maut.

Beim gegenständlichen Fahrzeug wurde die Go-Box gleich beim Einbau auf vier und mehr Achsen eingestellt und wurde diese Einstellung von meinem Arbeitgeber auch ständig überprüft und bestätigt gefunden; dieser hat in meinem Interesse an der Einhaltung der Bestimmungen des Bundesstraßenmautgesetzes, zumal dieser als Zulassungsbesitzer nach § 23 BStMG für die über die Lenker verhängten Geldstrafen samt Verfahrenskosten haftet, weswegen ich davon ausgehe, dass der gegenständliche Tatvorwurf aus einer unrichtigen Erfassung des Mautsystems resultiert, ich bin ständig mit diesem Lkw samt Anhänger unterwegs, weswegen ich keine Umstellungen bei der Go- Box vornehme.

Ich stelle somit den

 

ANTRAG,

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge meiner Berufung Folge geben, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 29.03.2005 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt eine Anzeige der A. vom 27.9.2004 zugrunde. Die Lenkeranzeige enthält den gegenständlichen Tatvorwurf. Als Beanstandungsgrund ist angegeben, dass die Achsenzahl des Kraftfahrzeuges mit 4 höher gewesen sei als die mit 3 eingestellte Kategorie/Achsenzahl am Fahrzeuggerät und dadurch die fahrleistungsabhängige Maut nicht ordnungsgemäß entrichtet worden sei.

Der Zulassungsbesitzer sei am 9.8.2004 gemäß § 19 Abs. 4 BStMG schriftlich zur Zahlung der Ersatzmaut aufgefordert worden. Dieser Aufforderung sei aber nicht fristgerecht entsprochen worden.

 

Anlässlich der Lenkererhebung wurde von der Zulassungsbesitzerin mit Schreiben vom 13.10.2004 die Bw als Lenkerin angegeben.

 

Nach Strafverfügung vom 21.10.2004 gab die Bw mittels Einspruch bekannt, dass sie ihren Rechtsvertreter mit der ggst. Angelegenheit bevollmächtigt habe. Mit Schreiben vom 25.1.2005 wurde der Einspruchsakt gem. § 29a VStG an die Bezirkshauptmannschaft Braunau abgetreten und in der Folge auf Verlangen dem rechtsfreundlichen Vertreter der Bw zur Einsichtnahme vorgelegt.

 

In der daraufhin erfolgten Rechtfertigung wurde beantragt, zwecks Feststellung der richtigen Einstellung der Achsenzahl die Beweisbilder beizuschaffen. Seitens der Bw sei ein unrichtiges Einstellen der Achsenzahl wider jeder Vernunft, da kein wirklich wirtschaftlicher Vorteil erreicht werden könne. Sie werde daher den Einzelleistungsnachweis beischaffen und als Beweis vorlegen, dass sich eine minimale Differenz ergibt. Die Höhe der Mindeststrafe stehe außer Relation zur Ersparnis und sie würde keine derart hohe Geldstrafe provozieren, welche mehr als 1/3 ihres monatlichen Nettogehaltes ausmachen würde. Außerdem sei sie wirtschaftlich nicht in der Lage, sich auch nur eine einzige solche Strafe leisten zu können.

 

Aus einer ORF-Meldung vom 22.6.2004 ließe sich entnehmen, dass es bis Mai d.J. zu 50.000 Problemfällen mit den Go-Boxen gekommen sei. Kritisierungen der W., dass es pro Werktag bei mehr als 0,5 Prozent zu Problemen gekommen sei, seien seitens der Errichterfirma zurückgewiesen worden. Es sei daher die im Gesetz vorgesehene Mindestgeldstrafe von 400 € exzessiv und somit gleichheits- und verfassungswidrig. Weiters führt die Bw an, dass das Bundesstraßen-Mautgesetz den Verfassungsbestimmungen und der EMRK widerspräche.

 

Von der Bw wird außerdem vorgebracht, dass die Behörde erster Instanz nicht ausgeführt hätte, was unter ordnungsgemäßer Mautentrichtung zu verstehen sei - sie hätte eine Go-Box verwendet und es könne ihr daher keine Übertretung des § 7 Abs. 1 BStMG vorgeworfen werden. Auch habe die Bw die Pflichten des Lenkers gem. § 8 BStMG nicht verletzt, da sie vor, während und nach jeder Fahrt die Funktionsfähigkeit der Go-Box kontrolliert habe. Betreffend Einstellung der Achsenzahl normiere das Gesetz nichts und könne daher auch keine Strafe erteilt werden, da die Bw in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht nach Art. 7 EMRK verletzt werde.

 

Nach Anforderung übermittelte die A. das vorliegende Beweisbild samt Einzelleistungsinformation und teilte gleichzeitig mit, dass dem Anbot zur Zahlung der Ersatzmaut nicht nachgekommen worden sei. Anhand der erfolgten Abbuchungen konnte festgestellt werden, dass das Mautportal ordnungsgemäß funktioniert habe.

 

Zum Ergebnis der Beweisaufnahme äußerte sich die Bw im Wesentlichen wie in ihren bisherigen Rechtfertigungen bzw. wie in Teilen der später eingebrachten Berufung. Weiters wurde vorgebracht, dass die Wirtschaft eine faire Frist von einigen Tagen für das Umstellen der Achsenzahl benötige, da lt. Wirtschaftskammer beim An- und Abkoppeln von Anhängern öfters auf das Umstellen vergessen werde. Außerdem führt die Bw an, dass der Zulassungsbesitzer für die über den Lenker verhängte Geldstrafe zur ungeteilten Hand haftet und die Autobahnmaut kein öffentliches, sondern ein privatrechtlichtes Entgelt sei. Aus einem beiliegenden Schriftverkehr mit der A. würde sich ergeben, dass der ggst. LKW nicht am bezeichneten Ort des Einzelleistungsnachweises unterwegs war.

 

Die in dieser Stellungnahme angeführten Beilagen sind im Verwaltungsakt nicht enthalten.

 

Der Akt schließt mit dem angefochtenen Straferkenntnis und der daraufhin eingebrachten Berufung der Bw sowie einer Berufung des Zulassungsbesitzers.

 

4.  In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 7. Februar 2006 wurde die Argumentation fallengelassen, welche auf § 103 Abs. 2 KFG Bezug nimmt und die Unzulänglichkeit eines Lenkerauskunftsbegehrens zum Inhalt hat bzw. allfällige rechtliche Konsequenzen, die sich aus dieser Unzulänglichkeit ergeben könnten.

Weiters wurde das Vorbringen, dass der Lkw nicht am bezeichneten Ort unterwegs gewesen sei, fallengelassen, ebenso das Argument, dass das Kennzeichen auf der Fotoaufnahme der A. nicht leserlich sei. Es wurde unbestritten zugestanden, dass es sich im gegenständlichen Verfahren um den gegenständlichen Lkw handelt.

 

Der Bw sei kein Ersatzmautangebot gestellt worden, obwohl sie Mautschuldner sei. Es sei auch nicht bekannt, ob der Zulassungsbesitzerin tatsächlich ein Ersatzmautangebot zugegangen ist. Daraufhin wurde das im Akt befindliche Ersatzmautangebot vorgelegt und dieses seitens der Bw durch Einblick in den Akt bestätigt. Es liege rein in der Sphäre der A., an wen das Ersatzmautangebot gerichtet werde. Die Bw habe keine Möglichkeit, von diesem Strafaufhebungsgrund Gebrauch zu machen oder diesen zu beeinflussen. Hier sei eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und des Eigentumsrechtes gegeben.

Bezüglich der in Pressemitteilungen behaupteten 50.000 Abbuchungsprobleme zwischen Jänner und Mai 2004 und des von der Bw behaupteten technischen Versagens des Mautsystems gab der verkehrstechnische Amtssachverständige zu den Fragestellungen folgende Stellungnahme ab:

 

"Zu der Frage, ob die angeführten 50.000 Fehlerbuchungen aus technischer Sicht

nachvollziehbar sind, ist Folgendes festzustellen:

Wie nach den Informationen des Mautbetreibers die Firma A., aber auch der Firma K., dem Entwickler des Systems, hervorgeht, fanden kurz nach der Erstaufstellung dieses Mautsystems Abbuchungsprobleme statt. Zu diesem Zeitpunkt wurde noch keine Maut verrechnet, da es sich um einen 6-monatigen Probebetrieb gehandelt hat. In diesem Zeitraum werden Abbuchungsprobleme eingeräumt, die nach Analyse aber entweder auf eine falsche Montage der Go-Box zurückzuführen ist (Anbringung der Go-Box unterhalb der Einstellung der Scheibenwischer oder Verwendung der Go-Box bei sogenannten metallisierenden Scheiben (Scheiben, in denen eine dünne durchsichtige Metallfolie eingearbeitet ist, um eine bessere Wärmedämmung des Führerhauses zu erreichen); diese sogenannten metallisierenden Windschutzscheiben führen dazu, dass zwischen der Go-Box und dem Mautbalken keine Kommunikation aufgebaut werden kann. Die Lösung dieses Problems ergibt sich entweder in der Verwendung einer speziellen Go-Box - sogenannte Splitbox - oder in einer Ausnehmung der metallisierenden Windschutzscheibe, die gekennzeichnet ist und in der die Go-Box angebracht werden kann. Weitere Ursachen für ein Nichtabbuchen besteht in der Möglichkeit, dass zwischen der Go-Box und der Windschutzscheibe z.B. eine Zeitschrift 'verklemmt' wurde. Bei der richtigen Montage besteht zwischen der Go-Box und der Windschutzscheibe ein millimeterbreiter Spalt, der dazu führen kann, dass beabsichtigt oder unbeabsichtigt z.B. Lieferscheine oder Zeitungen dort hineinrutschen oder sich 'verklemmen'. Dadurch wird die Kommunikation mit dem Mautbalkensystem so erschwert, dass es zu einer Nichtabbuchung kommen kann. Durch eine sehr stark verschmutzte Windschutzscheibe treten nachgewiesener Maßen Kommunikationsprobleme auf, wobei die Windschutzscheibe dann bereits so stark verschmutzt sein muss, dass sie der Lenker reinigen muss, um entsprechende Sicht auf die Straße zu haben. Weiterer Problempunkt ist das Nichtabbuchen beim Durchfahren eines ausgeschalteten Mautbalkens, der zu Wartungszwecken oder Umbauzwecken zum Zeitpunkt der Durchfahrt nicht aktiviert wurde. Fahrdynamische Einflüsse z.B. das Bremsen (Notbremsung oder das zügige Beschleunigen) hat keinen Einfluss auf die Go-Box. Diesbezüglich wurden Eigenversuche durchgeführt und auch aufgrund der Konstruktion der Go-Box ergibt sich ein Drucktaster mit einer sehr geringen Masse. Dabei ist nicht zu erwarten, dass aufgrund dieser sehr geringen Masse die Trägheitskraft, die sich im Zuge einer Notbremsverzögerung aufbaut, dazu reichen würde, den Druckpunkt (die Druckkraft) aufzubauen, um ein Weiterschalten der Achsenanzahl zu ermöglichen. Aus den bisher durchgeführten Versuchen sowie aus Eigenerfahrungen kann bis dato bestätigt werden, dass ein selbstständiges Verstellen der Achsenzahl aufgrund der konstruktiven Ausführung des Drucktasters nicht möglich erscheint. Ebenso ergeben sich keine Achszahlveränderungen beim Überfahren von Schlaglöchern oder im Baustellenbereich, da auch die hier sich aufbauenden Schwingungen sprich Stoßkräfte nicht ausreichen, um den Druckpunkt des Schalters aufgrund seiner sehr geringen Masse zu überwinden. Zur Kontrolle des Mautsystems werden Kontrollfahrten seitens der A. durchgeführt und zum Anderen wird pro Tag eine Plausibilitätskontrolle jedes Mautportals gemacht. Unter dieser Plausibilitätskontrolle versteht man, dass die Anzahl der Abbuchungen pro Tag mit einem statistisch erhobenen Wert verglichen wird. Wenn es dabei zu größeren Abweichungen kommt, wird im Eigeninteresse der A. Nachschau gehalten, um dieses Problem zu lösen. Derartige Ereignisse, dass es große Abbuchungsdifferenzen statistisch nachweisbar bis dato gegeben hat, sind nicht bekannt. Eine weitere Möglichkeit besteht darin, dass die Batterie der Go-Box einen Defekt aufweist. Solche Fehler sind bereits vorgekommen. Dieser Fehler müsste aber bei entsprechender Sorgfalt dem Lenker vor Antritt der Fahrt auffallen, da es weder zu einem akustischen, noch zu einem optischen Signal der Go-Box-Anzeige kommt. Aufgrund dieser vorstehend genannten Fehler wurden in der Mauteinführungsphase, bei denen noch keine Gebühren verrechnet wurden, zahlreiche Fehler erkannt, die aber wie die bisher vorliegenden Informationen zeigen, eben ausschließlich auf eine spezielle Ausführungsart der Windschutzscheibe oder auf eine absichtlich oder unabsichtlich falsch angebrachte Go-Box-Montage zurückzuführen ist. Weiters hat sich herausgestellt, wie auch die Auswertung bei manchen Mautportalen ergab, dass die Go-Box nicht wie vorgeschrieben auf die Windschutzscheibe geklebt wurde, sondern mit der Hand beim Unterfahren in den Windschutzscheibenbereich gehalten wurde. Auch dadurch sind Abbuchungsprobleme aufgetreten. Bevor das Mautsystem zugelassen wurde, wurden die für die Nahfeldkommunikation einschlägigen Richtlinien nachgewiesen. Eine Beeinflussung durch andere im Fahrzeuge befindliche Mautsysteme wie z.B. das schweizerische Tripon-Gerät oder das deutsche Gerät sind bis dato nicht nachgewiesen. Aus technischer Sicht erscheint eine Beeinflussung nicht nachvollziehbar, da die Abfrageprotokolle anders gestaltet sind und der Kommunikationsaufbau mit dem jeweiligen Mautbalken nach einem anderen Algorithmus verläuft. Zusätzlich im Fahrzeug möglicherweise vorhandene Geräte wie GPS zum Navigieren, Bordcomputer oder Handys sind Arbeiten in einem anderen Frequenzbereich, sodass aus technischer Sicht eine Störung der Mautkommunikation nicht nachvollziehbar ist, da die Kommunikation mit dem Mautbalken in einem komplett anderen Frequenzband erfolgt. Die bis dato durchgeführten Worst Case-Versuche zeigten bis dato keinen nachvollziehbaren Ansatz, der auf einen Systemfehler schließen lassen würden. In Bezug auf die Möglichkeit, dass sich bei der Go-Box die Achszahl unabsichtlich verstellt, ist Folgendes festzustellen: Zum Einen ergab sich bis dato beim durchgeführten Probebetrieb als auch bei Eigenversuchen keine automatische bzw. unbeabsichtigte Verstellung der Achszahl. Selbst bei durchgeführten Bremsmanövern oder Beschleunigungsmanövern, die hohe Massenträgheitsmomente zu erwarten hätten, ergab sich keine unbeabsichtigte Verstellung der Go-Box. Aus konstruktiver Sicht ist das damit zu erklären, dass der ausgeführte Druckschalter eine sehr sehr geringe Masse hat und die bei einer Notbremsung beim Überfahren eines Schlagloches oder auch bei einer zügigen Anfahrbeschleunigung die sich dadurch aufbauenden Trägheitskräfte nicht die Möglichkeit haben, den Druckpunkt des Drucktasters zu überwinden. Eine Möglichkeit kann aus technischer Sicht nicht ausgeschlossen werden, dass durch einen Gegenstand, der zufällig den Drucktaster für eine Zeit von über 2 Sekunden berührt, es zu einem Verstellen der Achsanzahl kommt. Dazu ist aber notwendig, dass zum Einen ein relativ fester Gegenstand auf den Drucktaster drückt und dieser Druck für eine Zeit von mindestens 2 Sekunden anhält. Wenn sich im Bereich der Go-Box sprich vor der Go-Box keine Gegenstände befinden, ist eine derartige Kraftausübung nicht möglich.

Sonst sind, wie bereits festgestellt, bis dato durch bei richtig eingestellter Go-Box, bei richtiger Montage und bei der Vermeidung einer unbeabsichtigten Fremdeinwirkung von außen ein Verstellen des Schalters respektive der Achsanzahl nicht nachvollziehbar. Soweit bis dato aus den vorliegenden Unterlagen und den Erfahrungen geschlossen werden kann, ist ein unbeabsichtigtes Verstellen bei der Go-Box bei korrekter Montage mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen. Ergänzend wird zu der Frage der 50.000 Fehlabbuchungen laut Zeitungsberichten Folgendes ergänzt:

Im Zuge des Mautprobebetriebes traten Fehler auf, wobei die aufgetretenen Fehler sich nicht ausschließlich auf die Verstellung der Achsenanzahl beziehen, sondern die, wie vorstehend bereits aufgezählt, wurden einige Gründe dafür analysiert, die zu einem Problem bei der Mautkommunikation geführt haben. Die Summe all dieser Probleme bzw. analysierten Probleme ergab die Zahl der Mautkommunikationsprobleme. Über die genaue Höhe dieser Probleme kann aus heutiger Sicht keine Aussage getroffen werden. Es ist vom Mautbetreiber eingeräumt, dass Probleme in der Einführungsphase passiert sind, die aber nach eingehender Analyse auf die bereits dargelegten Gründe zurückzuführen sind. Zu der Frage der möglichen Fehlerquellen, dass die Achsanzahl falsch eingestellt wurde, ist Folgendes zu ergänzen: Bei korrekter Montage der Go-Box ist eine unbeabsichtigte automatische Verstellung der Achsanzahl praktisch auszuschließen. Eine Möglichkeit, dass sich die Achsanzahl verstellt, besteht darin, dass ein festerer Gegenstand z.B. ein Autoatlas, zufällig den Taster der Go-Box für länger als 2 Sekunden drückt und dabei die erforderliche Druckkraft überwindet. Dieses Szenario ist denkbar und dieses Szenario kann zu einer Verstellung der eingestellten Achsanzahl führen. Eine andere Ursache für eine Fehlabbuchung bei der Achsanzahl ist entsprechend den uns bekannten Unterlagen und dem derzeitigen Wissensstand nicht plausibel nachvollziehbar und ist auch aufgrund von durchgeführten Eigenversuchen praktisch auszuschließen. Wenn die vorstehend dargestellten Umstände nicht eintreten, so ist eine falsche Abbuchung der Achsanzahl auf eine falsche Einstellung der Go-Box zurückzuführen."

 

Auf die Frage des Vertreters der Bw, ob es richtig ist, dass die Go-Box nur einen Teil des Mauterfassungssystems der A. darstellt und daher Fehlerquellen betreffend Achsanzahl auch in der Kommunikation zwischen der Go-Box und dem Mautbalken auftreten können, stellte der Amtssachverständige fest:

 

"Zu dieser Frage ist aus technischer Sicht Folgendes festzustellen, dass die Go-Box mit dem Mautbalken im Nahfeldbereich kommuniziert. Wir gehen hier von einem Nahfeldbereich von 20 bis 30 m aus. Die dafür einschlägigen in der Nahfeldkommunikation vorgeschriebenen elektrotechnischen und mikroelektronischen Vorschriften wurden vor der Zulassung des Systems nachgewiesen. Wie bereits festgestellt, wurde bei dieser Kommunikation auch geprüft, ob andere im Fahrzeug eventuell vorhandene Mautsysteme oder andere Gerätschaften, Handy, GPS, Bordcomputer etc. die Mautkommunikation beeinflussen. Das ist zum Einen aufgrund von diversen Kontrollfahrten auszuschließen und zum Anderen aufgrund der vor der Zulassung vorgelegten Einhaltung der einschlägigen Richtlinien, die die Nahfeldkommunikation betreffen, also nach den einschlägigen Richtlinien, die für die Nahfeldkommunikation erforderlich sind, nachgewiesen wird, ist davon auszugehen, dass Kommunikationsprobleme, die im Nahfeldbereich zwischen Go-Box und Mautbalken entstehen könnten, auszuschließen sind. Zu der Frage des Rechtsvertreters, wo Kommunikationsprobleme auftreten können, ist aus technischer Sicht zu sagen, wenn, dann besteht die Möglichkeit in der Nahfeldkommunikation, dass es zu Problemen kommen könnte, nämlich bei der Übertragung der Mikrowellen zwischen der Go-Box und dem Empfänger (Mautbalken). Diese Fehlerproblematik ist bekannt und ist durch den Nachweis der einschlägigen Richtlinien der Nahfeldkommunikation

praktisch auszuschließen. Vom Mautbalken wird dann die Information über ein erdgebundenes Autobahnkabelnetz, das die A. betreibt, an die zuständige Mautstelle weitergeleitet. In diesem erdgebundenen Bereich, auf dem nur die Mautportaldaten bzw. A.-Daten transportiert werden, ist ein Einfluss bzw. eine Manipulation der Daten praktisch auszuschließen."

 

Auf die Frage des Vertreters der Bw, wie die Situation wäre, wenn wie im vorhin erwähnten Beispiel beispielsweise ein Autoatlas auf den Druckknopf einwirkt, nämlich ständig einwirkt, ob sich dann die Go-Box dann dauernd umstellt, äußerte der Amtssachverständige, dass dies so sei.

 

Die Frage des Vertreters der Bw, ob eine falsche Achsenzahleinstellung aus den Piepstönen der GO-Box hörbar sei, beantwortete der Amtssachverständige folgendermaßen:

"Aus den Piepstönen alleine ist die falsche Achsanzahl nicht hörbar. Es wird aber die Achsanzahl optisch angezeigt. Und zwar, indem das Lämpchen bei der Zahl 2 oder 3 aufleuchtet. Dadurch ist erkennbar, welche Achsenanzahl eingestellt ist. Es ist sichtbar wie ein beleuchtetes Display. Aus dem Piepsen geht nur hervor, ob gebucht wurde, nicht jedoch, ob zwei Achsen oder drei Achsen eingestellt sind."

 

Die Bw behauptete weiters, es sei gegenständlich kein Delikt verwirklicht worden, da die richtige Achseneinstellung nicht explizit als Übertretungstatbestand formuliert sei. Weiters sei die Mautordnung nicht ordnungsgemäß, nämlich ausschließlich im Internet, verlautbart worden. Es sei daher nicht möglich, den Begriff der "ordnungsgemäßen Mautentrichtung" über Rückgriffe auf die Mautordnung zu definieren. Das BStMG habe auch keine normative Kraft, da das vorgesehene Notifizierungsverfahren nicht eingehalten worden sei.

 

Von der Bw wurden zusätzlich diverse Verfassungsgerichtshoferkenntnisse bzw.
-beschlüsse, Stellungnahmen der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, des Österreichischen Städtebundes, des A, des Amtes der Vorarlberger Landesregierung, des Justizministeriums, des Innenministeriums, des Bundeskanzleramtes und des Verkehrsministeriums zum BStMG sowie eine Beschwerde beim EGMR (O`Halloran und Francis gegen United Kingdom) vorgelegt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Im gegenständlichen Fall steht fest, dass die Bw die Lenkerin war und lediglich eine Abbuchung der Maut für ein Kfz mit 3 Achsen erfolgt ist. Unstrittig ist ferner, dass die Zulassungsbesitzerin iSd § 19 Abs. 4 BStMG zur Zahlung der Ersatzmaut aufgefordert worden ist.

 

Dem Argument, dass es nach Pressemitteilungen zwischen Jänner und Juni 2004 bei 50.000 Lkw und Bussen zu Problemen bei der Mautabbuchung gekommen ist, ist entgegenzuhalten, dass sich aus der vorliegenden verkehrstechnischen Stellungnahme vom 7. Februar 2006, an dessen Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der Unabhängige Verwaltungssenat keine Zweifel hegt und dem die Bw nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten ist, ergibt, dass bei Einhaltung der Mautordnung, mit der darin vorgesehenen Mitwirkung des Lenkers, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine für den Fahrer nicht erkennbaren Abbuchungsprobleme zu erwarten sind. Ein selbsttätiges Verstellen der Achsenanzahl der Go-Box kann bei Einhaltung der Bestimmungen der Mautordnung ausgeschlossen werden. Ein Systemfehler ist notorisch äußerst unwahrscheinlich, liegt hier offensichtlich nicht vor und wird zusätzlich widerlegt durch die Stellungnahme des Sachverständigen. Widerlegt wird die - ohnehin nur als Implikation einer nicht glaubwürdigen Behauptung sich ergebende - Erwägung eines Systemfehlers daraus, dass - wie aus der vorliegenden Einzelleistungsinformation ersichtlich ist - die Bw am Tattag auf einer Strecke zwischen Ort im Innkreis und Staatsgrenze Suben 3 Mautportale durchfahren hat, die alle offensichtlich ordnungsgemäß funktioniert und die bei der Go-Box eingestellte Achsenzahl (3) registriert und abgebucht haben. Dabei ist auch nicht aus den Augen zu verlieren, dass gegenständlich die Problematik nicht in einer Kommunikationsunterbrechung (Nichtabbuchung), sondern in einer fehlerhaften Einstellung der Achsenzahl liegt.

 

Wenn die Bw zudem einwendet, sie habe vor, während und nach der Fahrt die Funktionstüchtigkeit der GO-Box kontrolliert, verkennt sie, dass die Verpflichtung zur sogenannten "Statusabfrage" gem. Punkt 8.2.4.2. der Mautordnung nicht nur die Kontrolle der Funktionsfähigkeit der GO-Box, sondern auch die Kontrolle der eingestellten Achsenzahl umfasst. Diese Kontrolle wurde aber offensichtlich nicht durchgeführt, weshalb es zur gegenständlichen Verwaltungsübertretung gekommen ist. Dieses Faktum schließt einen Systemfehler als Ursache zusätzlich aus.

 

Zu dem Hinweis, dass sich aufgrund der teilentrichteten Maut lediglich eine geringe Ersparnis ergebe, ist festzuhalten, dass es für die Deliktsverwirklichung nicht darauf ankommt, welche Ersparnis durch eine falsche Einstellung der Go-Box eingetreten ist, sondern lediglich darauf, dass die Maut nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.

 

Wenn die Bw vorbringt, das Ersatzmaut-Angebot sei ihr nicht zur Kenntnis gebracht worden, verkennt sie, dass gem. § 19 Abs. 4 BStMG der Zulassungsbesitzer, im gegenständlichen Fall, die Arbeitgeberin, schriftlich zur Zahlung einer Ersatzmaut aufzufordern ist. Dies ist offensichtlich erfolgt und ergibt sich aus der Anzeige vom 27. September 2004 und aus einer zusätzlichen Stellungnahme der A. vom
1. März 2005. Die Ersatzmaut wurde nicht zeitgerecht beglichen, damit entfällt der Strafaufhebungsgrund des § 20 Abs. 3 BStMG.

 

Dem Einwand der Bw, die Mautordnung sei nicht ordnungsgemäß, nämlich ausschließlich im Internet, verlautbart worden, ist mit Walter - Mayer, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 8. Auflage, RZ 602, S. 240f, entgegenzuhalten, dass das Bundesverfassungsgesetz keine ausdrückliche Vorschrift darüber enthält, wie Verordnungen kundzumachen sind. Dass eine "gehörige" bzw. "gesetzmäßige" Kundmachung zu erfolgen hat, ergibt sich aus Art. 89 Abs. 1 und Art. 139 Abs. 3 lit. c B-VG. Das BStMG sieht in § 16 vor, dass die Mautordnung von der A. im Internet zu verlautbaren ist und frei von Sondergebühren jederzeit ohne Identitätsnachweis zugänglich sein muss. Auf Verlangen hat die A. die Mautordnung jedermann gegen angemessenen Kostenersatz zuzusenden. Die Kundmachung der Mautordnung über das Internet ist somit gesetzeskonform und "gehörig" erfolgt. (Verfassungs-)Rechtliche Bedenken dagegen bestehen seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht. Zusätzlich zu den im BStMG normierten Publikationsbestimmungen der Mautordnung bietet die A. die Möglichkeit, per E-Mail-Newsletter kostenlos über Änderungen der Mautordnung informiert zu werden; auch die Altfassungen der Mautordnung sind jederzeit kostenlos auf der A.-Homepage abrufbar.

 

Der Argumentation der Bw, es sei gegenständlich kein Delikt verwirklicht worden, da die richtige Achseneinstellung nicht explizit als Übertretungstatbestand formuliert sei, ist zu entgegnen, dass die Mautordnung definiert, was "ordnungsgemäße Mautentrichtung" iSd § 20 BStMG bedeutet. Aus Punkt 8.2.4.2. der Mautordnung ergibt sich, dass die Deklarierung und Einstellung der Achsenzahl (Kategorie) entsprechend zu erfolgen hat. Geschieht dies - wie im gegenständlichen Fall - nicht, ist die Maut nicht ordnungsgemäß entrichtet. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist der Auffassung, dass mit dem Begriff "ordnungsgemäß" eine den rechtsstaatlichen Erfordernissen genügende Determinationsdichte erreicht ist, welche, wie gesagt, in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise auf Verordnungsebene näher ausgeführt ist.

 

Alle weiteren von der Bw vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken teilt der Unabhängige Verwaltungssenat ebenfalls nicht und es wird der Bw daher auf den von der Rechtsordnung dafür vorgesehenen Rechtsweg verwiesen.

 

Zum Vorbringen, dass laut der Richtlinie 1999/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.06.1999 die Republik Österreich ein Notifizierungsverfahren durchzuführen habe, was nicht geschehen sei und dem BStMG deshalb die normative Kraft fehle ist festzuhalten, dass in der vorgenannten Richtlinie die Mitgliedsstaaten lediglich einer Berichtspflicht gegenüber der Kommission unterliegen und bei amtlichen Veröffentlichungen auf diese Richtlinie Bezug zu nehmen haben (vgl. Artikel 11 und 12). Die Notwendigkeit des von der Bw erwähnten "Notifizierungsverfahrens" kann in dieser Richtlinie nicht erblickt werden. Den Pflichten der oben angeführten Richtlinie ist die Republik Österreich nachgekommen; dies ist u.a. dem Dokument der Europäischen Union Nr. 71999L0062, dem Ausschussbericht Nr. 1139 zum BStMG und nicht zuletzt § 37 BStMG zu entnehmen.

 

Der Bw ist somit vorzuwerfen, dass sie ihren Pflichten als Fahrzeuglenker gem. Punkt 8.2.4.2. der Mautordnung nicht nachgekommen ist, da sie die geänderte Achsenzahl nicht manuell umgestellt hat.

 

Die Tat ist daher der Bw in objektiver und - da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind - auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Im Zweifel ist zugunsten der Bw von Fahrlässigkeit auszugehen, nämlich in dem Sinne, dass sie übersehen hat, die geänderte Achsenzahl manuell umzustellen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Die gesetzliche Mindeststrafe ist aus dem bloßen Grund einer schlechten finanziellen Situation der Bw nicht unterschreitbar. Im Hinblick darauf, dass zur Unbescholtenheit als weiterer Milderungsgrund die wenigstens teilweise Mautentrichtung tritt (ein Umstand, der auch nach der Mautordnung die Höhe der Ersatzmaut beeinflusst und der regelmäßig zum Aufgriff der Täter führt), erscheint es vertretbar, unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG), die Strafe auf die Hälfte herabzusetzen. Die Tat bleibt jedoch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Insbesondere ist das Verschulden nicht gering zu veranschlagen, da die falsch eingestellte Achsenzahl der Bw bei gehöriger Aufmerksamkeit nicht entgehen durfte.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 26.09.2006, Zl.: B 1241/06-6

 

 

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