VwSen-150303/7/Lg/Gru/Hu

Linz, 31.03.2006

VwSen-150303/7/Lg/Gru/Hu Linz, am 31. März 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 3. März 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des T O, vertreten durch Rechtsanwälte K - S - F, S, Z, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 14. April 2005, Zl. BauR96-294-2004, wegen einer Übertretung des Bundesstraßen-Mautgesetzes 2002 (BStMG) zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen. Die Geldstrafe wird auf 200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt.

 

2. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 20 Euro.

Zu  I.: § 66 Abs. 4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs. 2, 19, 20 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 400 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt, weil er am 27.8.2004 um 15.13 Uhr als Lenker eines Kfz mit einem höchst zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 3,5 Tonnen und dem behördlichen Kennzeichen ... die mautpflichtige A1 "Westautobahn" bei ABKm 202.700, Gemeindegebiet Eberstalzell, Fahrtrichtung Salzburg, benützt habe, ohne dass die für die Benützung der Autobahn vorgeschriebene fahrleistungsabhängige Maut ordnungsgemäß entrichtet worden sei. Die Achsenzahl des KFZ (tatsächliche Achszahl: 4) sei höher gewesen als die mit 2 eingestellte Kategorie/Achszahl. Dies sei von den automatischen Kontrolleinrichtungen des Mautsystems Österreich erkannt worden.

 

In der Begründung des Straferkenntnisses wird im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Tatbestand aus einer Anzeige der Asfinag vom 16.10.2004 und der Lenkererhebung ergebe, wonach die Achsenzahl des Kraftfahrzeuges höher war als die eingestellte Kategorie. Diese Angaben seien durch Lichtbilder und Einzelleistungsnachweise belegt und vom Bw nicht bestritten worden. Der schriftlichen Aufforderung zur Bezahlung der Ersatzmaut sei nicht entsprochen worden.

 

Die verhängte Strafe entspräche der Mindeststrafe, die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung seien nicht gegeben gewesen.

 

2. In der Berufung wird Folgendes vorgebracht:

"Das eben genannte Straferkenntnis wird seinem gesamten Umfang nach angefochten.

Geltend gemacht werden unrichtige rechtliche Beurteilung und inhaltliche Rechtswidrigkeit.

Die Behörde wirft dem Einschreiter vor, er habe als Fahrzeuglenker eines LKW mit dem behördlichen Kennzeichen ... am 27.08.2004 auf der Westautobahn in Fahrtrichtung Salzburg, diese benützt ohne die fahrleistungsabhängige Maut ordnungsgemäß entrichtet zu haben, und wurde über ihn eine Verwaltungsstrafe von Euro 400,-- verhängt.

a) Der angefochtene Bescheid leidet an einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit gemäß § 44 a VStG.

Der Tatort ist unrichtig umschrieben.

Wie aus der, der Benachrichtigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme beiliegenden Einzelleistungsinformation vom 23.02.2005 hervorgeht, hat der Einschreiter nicht nur bei Streckenkilometer 202.700, A1 Westautobahn, Gemeindegebiet Eberstalzell um 15.13 Uhr aus Versehen die unrichtige Achsenzahl eingestellt, sondern auf der gesamten Wegstrecke von 15.13 Uhr bis 16.18 Uhr, dies aufgrund eines Versehens, nämlich da er vergessen hat, die Achsenzahl richtig einzustellen.

Der Tatort wurde daher unrichtig umschrieben und besteht die Gefahr der Doppelbestrafung für ein und dasselbe Delikt, da neben dem Tatort Streckenkilometer 202.700 auch die anderen Tatorte dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden könnten und somit die Gefahr der Doppelbestrafung besteht.

Aus dem eben genannten Grund besteht inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides mangels Erfüllung des Bestimmtheitserfordernisses des GPK gemäß § 44 a VStG.

b) Dem Einschreiter wurde seitens der ASFINAG Maut Service GmbH, FN 255936 b des Landesgerichtes Salzburg, mit Sitz in 5020 Salzburg ein 'Vergleichsanbot' gestellt, mit Bezahlung einer Ersatzmaut einer Verwaltungsstrafe zu entkommen, jedoch konnte aufgrund des Schreibens der ASFINAG dies keiner Fahrt des Einschreiters zugeordnet werden.

Die gegenständliche Verwaltungsstrafe verstößt gegen Art. 94 B-VG. Die Bundesverfassung bestimmt, dass die Justiz von der Verwaltung in allen Instanzen getrennt sein soll.

Gegenständlich wurde dem Einschreiter von der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs AG mit Sitz in Wien eine Ersatzmaut vorgeschrieben.

Mangels Nachvollziehbarkeit und Überprüfbarkeit der Richtigkeit des Anspruches der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs AG wurde das gegenständliche Vergleichsanbot ausgeschlagen. Nunmehr behängt gegen den Einschreiter ein Verwaltungsstrafverfahren und widerspricht dies dem Grundsatz der Gewaltentrennung.

Zwar ist die Republik Österreich Alleingesellschafterin der ASFINAG, jedoch wurde im Juni 1997 ein Fruchtgenussvertrag mit der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs AG abgeschlossen, in welchem der Bund dem Fruchtgenussberechtigten insbesondere das Recht eingeräumt hat, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die Einhebung von Benützungsgebühren und Mauten von sämtlichen Benützern der den Fruchtgenussberechtigten übertragenen Straßen vorzunehmen.

Gemäß III. Abs. 2 des Vertrages wurde vereinbart, dass die im Rahmen und auf Dauer der Einräumung des Fruchtgenussrechtes erzielten Einnahmen aus dem Titel der Maut- und Benützungsgebühren der ASFINAG abgetreten werden.

Bei der ASFINAG handelt es sich um eine juristische Person des Privatrechtes, welche Ansprüche ihrerseits nur auf zivilrechtlichem Wege, nämlich durch Anrufung des Gerichtes gemäß § 1 JN, durchsetzen kann.

Gemäß § 24 Abs. 1 des BStMG 2002 sind 80 % der gemäß §§ 20 und 21 eingehobenen Strafgelder der ASFINAG abzuführen. Es wird daher im Wege des Verwaltungsstrafrechtes ein zivilrechtlicher Anspruch der ASFINAG versucht, einzutreiben und widerspricht dies der Gewaltentrennung.

Die ASFINAG hat einzig und allein die Möglichkeit, bei einer zu wenig bezahlten Maut die ordentlichen Gerichte der Republik Österreich anzurufen, um ihre Ansprüche zu wahren, nicht möglich ist es, den möglichen zivilrechtlichen Ausfall einer Maut durch eine Verwaltungsstrafe zu kompensieren und widerspricht dies der Bundesverfassung.

Aus den eben genannten Gründen stellt der Einschreiter nachstehende

Landes Oberösterreich:

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumen, die beantragten Beweise durchführen und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 VStG zur Einstellung bringen."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt eine Anzeige der ASFINAG vom 16.10.2004 zugrunde. Die Lenkeranzeige enthält den gegenständlichen Tatvorwurf. Demnach sei die Achsenzahl des Kraftfahrzeuges mit 4 höher gewesen sei als die mit 2 eingestellte Kategorie/Achsenzahl am Fahrzeuggerät.

Der Zulassungsbesitzer sei am 30.8.2004 gemäß § 19 Abs. 4 BStMG schriftlich zur Zahlung der Ersatzmaut aufgefordert worden, dieser Aufforderung sei er aber nicht nachgekommen.

Anlässlich der Lenkererhebung äußerte sich der Zulassungsbesitzer an die belangte Behörde dahingehend, dass das ggst. Fahrzeug zum angeführten Zeitpunkt von ihm selbst gelenkt worden sei.

Nach Einspruch gegen die Strafverfügung vom 17. November 2004 wurde nach Aufforderung zur Rechtfertigung zunächst am 31.1.2005 eingewendet, dass die ggst. Bezirkshauptmannschaft Wels nicht zuständig sei und Mautforderungen nicht auf dem Verwaltungswege eingetrieben werden können. Darüber hinaus habe der Bw das Fahrzeug auf die richtige Achsenzahl eingestellt, warum möglicherweise trotzdem zu wenig abgebucht wurde, sei dem Bw nicht bekannt.

Seitens des Bw wurde die Vorlage des Front- bzw. Übersichtsbildes sowie eine zeugenschaftliche Einvernahme eines Vertreters der Asfinag beantragt, welcher darlegen möge, wie die Abbuchung vor sich gehe und welche Sicherheitsvorkehrung getroffen worden seien, dass die richtige Achsenzahl abgebucht werde. Weiters wurde ein kfz-technisches Gutachten beantragt, welches belegen solle, dass trotz richtiger Einstellung der Achsenzahl eine falsche Abbuchung möglich sei.

Mit Schreiben vom 23.2.2005 wurden von der Asfinag die entsprechenden Beweisfotos bzw. die Einzelleistungsinformation vorgelegt und dem Bw zur Kenntnis übermittelt. Weiters wurde von der Asfinag Folgendes vorgebracht: "Im speziellen sind die Vorwürfe hinsichtlich der vorgeblichen Verstellung der Achsenanzahl nicht neu, jedoch wurden diese vorgeblichen Verstellungen der Achsenanzahl weder im Labor noch nachweislich bei den Nutzern des LKW-Mautsystems in Österreich festgestellt. Die Go-Boxen wurden unter Berücksichtigung aller zu erwartenden Einflüsse designt, entwickelt, geprüft, gefertigt und getestet. Sie entsprechen den derzeit gültigen Vorschriften, wurden nach den zutreffenden gültigen europäischen Richtlinien (z.B. R&TTE 99/5/EC) geprüft und haben diese Konformitätsprüfung bestanden. Zusammengefasst ist daher auszuführen, dass bislang keine objektiven Anhaltspunkte für die diesbezüglichen Behauptungen des Beschuldigten gegeben sind."

Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wurde vom Bw mit Schreiben vom 23.3.2005 vorgebracht, er sei mit der richtig eingestellten Achsenzahl von Kaprun kommend nach Sattledt-Voralpenkreuz gefahren, wo in der Folge ein Sattelschlepper aufgeladen wurde. Als der Bw in Salzburg bemerkt habe, dass eine falsche Achsenzahl eingestellt sei, habe er den Irrtum korrigiert.

Darüber hinaus werde die Unzulässigkeit des Verwaltungsweges beanstandet. Die Asfinag sei eine privatrechtliche Person; durch die Benützung von Mautstraßen und Bezahlung von Mautgebühren komme es zu einem zivilrechtlichen Vertrag zwischen Asfinag und dem Einschreiter. Da der Bw die vorgeschriebene Ersatzmaut nicht bezahlt habe, würde nunmehr der Verwaltungsstrafweg beschritten, was jedoch unzulässig sei.

Der Akt schließt mit dem angefochtenen Straferkenntnis und der daraufhin eingebrachten Berufung.

4.  In der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. März 2006 wurde darauf hingewiesen, dass - wie in der Berufung festgehalten sei - der Bw aus Versehen die falsche Achsenzahl eingestellt habe. Weiters wurde noch Akteneinschau bezüglich der im Akt aufliegenden Einzelleistungsinformation genommen und darauf hingewiesen, dass die noch ausständigen Rechtsfragen vom Unabhängigen Verwaltungssenat zu klären seien.

5.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

5.1. Gemäß § 6 BStMG unterliegt die Benützung von Mautstrecken mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen, deren höchstzulässiges Gesamtgewicht mehr als 3,5 t beträgt, der fahrleistungsabhängigen Maut.

Gemäß § 7 Abs. 1 BStMG ist die Maut durch Einsatz zugelassener Geräte zur elektronischen Entrichtung der Maut im Wege der Abbuchung von Mautguthaben oder der zugelassenen Verrechnung im Nachhinein zu entrichten.

Gemäß § 8 Abs. 1 BStMG haben Lenker, soweit sie nicht von anderen in der Mautordnung vorgesehenen Formen der Mautentrichtung Gebrauch machen, vor der Benützung von Mautstrecken ihr Fahrzeug mit Geräten zur elektronischen Entrichtung der Maut auszustatten.

Gemäß § 8 Abs. 2 BStMG haben sich Lenker bei Verwendung von Geräten zur elektronischen Entrichtung der Maut vor, während und nach jeder Fahrt auf Mautstrecken der Funktionsfähigkeit dieser Geräte zu vergewissern und Funktionsstörungen unverzüglich zu melden.

Punkt 8.2.2. der Mautordnung besagt, dass bei Ausgabe der GO-Box eine Basiskategorie entsprechend der vorhandenen Achsenanzahl des mautpflichtigen Kraftfahrzeuges eingestellt wird (die Basiskategorie stellt die Untergrenze für eine manuelle Umstellung durch den Nutzer dar). Der Kraftzeuglenker hat vor jedem Fahrtantritt die Kategorie entsprechend Punkt 8.2.4.2. zu überprüfen.

Nach Punkt 8.2.4.2. der Mautordnung hat sich der Nutzer vor dem Befahren des mautpflichtigen Straßennetzes über die Funktionstüchtigkeit der GO-Box durch einmaliges Drücken (kürzer als zwei Sekunden) der Bedientaste zu vergewissern (Statusabfrage). Diese Überprüfungspflicht umfasst jedenfalls auch die korrekte Deklarierung und Einstellung der Kategorie gemäß Punkt 8.2.2.

Gemäß § 20 Abs. 2 BStMG ("Mautprellerei") begehen Kraftfahrzeuglenker, die Mautstrecken benützen, ohne die nach § 6 geschuldete fahrleistungsabhängige Maut ordnungsgemäß zu entrichten, eine Verwaltungsübertretung und sind mit Geldstrafe von 400 Euro bis 4.000 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 20 Abs. 3 BStMG wird eine Übertretung gemäß § 20 Abs. 2 leg.cit. straflos, wenn der Mautschuldner fristgerecht die in der Mautordnung festgesetzte Ersatzmaut bezahlt.

§ 19 BStMG ("Ersatzmaut") bestimmt, dass in der Mautordnung für den Fall der nicht ordnungsgemäßen Entrichtung der Maut eine Ersatzmaut festzusetzen ist, die den Betrag von 300 Euro einschließlich Umsatzsteuer nicht übersteigen darf (Abs. 1).

Kommt es bei einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 zu keiner Betretung, so hat die ASFINAG den Zulassungsbesitzer schriftlich zur Zahlung einer Ersatzmaut aufzufordern, sofern der Verdacht auf automatischer Überwachung oder auf dienstlicher Wahrnehmung eines Organes der öffentlichen Aufsicht beruht und die Geltendmachung der Haftung gemäß § 23 weder offenbar unmöglich noch wesentlich erschwert sein wird. Die Aufforderung hat eine Identifikationsnummer und eine Kontonummer zu enthalten. Ihr wird entsprochen, wenn die Ersatzmaut binnen drei Wochen ab Ausfertigung dem angegebenen Konto gutgeschrieben wird und der Überweisungsauftrag die automationsunterstützt lesbare, vollständige und richtige Identifikationsnummer enthält (Abs. 4).

5.2. Im gegenständlichen Fall steht unbestritten fest, dass der Bw eine Mautstrecke ohne ordnungsgemäße Mautentrichtung (nämlich mit falsch eingestellter Achsenzahl bei der GO-Box) benützt und er somit das Tatbild des § 20 Abs. 2 BStMG verwirklicht hat. Unstrittig ist ferner, dass der Zulassungsbesitzer im Sinne des § 19 Abs. 4 BStMG zur Zahlung der Ersatzmaut aufgefordert worden ist.

Aus dem vorliegenden Einzelnachweis ist ersichtlich, dass der Bw am Tattag um 6.23 Uhr in Wörgl West - Kramsach eine mautpflichtige Strecke befahren und die Fahrt bis 13.25 Uhr bis zum KN Voralpenkreuz (Sattledt) fortgesetzt hat. Hier ist es offensichtlich zu einer ca. eineinhalbstündigen Fahrtunterbrechung gekommen, wobei lt. Angaben des Bw ein Sattelschlepper aufgeladen wurde. Um 15.08 Uhr setzte der Bw seine Fahrt Richtung Salzburg mit einer offenbar falsch eingestellten Achsenzahl fort. Zwischen 16.18 Uhr und 16.21 Uhr kam es im Bereich Salzburg Nord offensichtlich während der Fahrt zu einer (manuellen) Umstellung der Achsenzahl von 2 auf richtigerweise 4.

Dem Einwand des Bw, es sei nicht nachvollziehbar, dass ausschließlich der gegenständliche Tatort vorgeworfen worden ist, da am Tattag zu unterschiedlichen Zeiten und Orten die Kategorie (Achsenzahl) falsch eingestellt gewesen ist, ist zu entgegnen, dass der gegenständliche Deliktsbildungszeitraum die zurückgelegte Mautstrecke zwischen 15.08 Uhr und 16.18 Uhr umfasst, wobei sowohl der im angefochtenen Bescheid angegebene Tatort (ABKm 202.700) als auch die angegebene Tatzeit (15.13 Uhr) einen ausreichend engen Bezug zwischen der angelasteten Tat und einem bestimmten Ort herstellt, da diese Tatortumschreibung nicht auf einen Punkt, sondern auf eine in diesem Straßenkilometerbereich gelegenen Strecke zu beziehen ist. Eine derartige Tatortumschreibung entspricht dem Gebot des § 44a Z. 1 VStG und damit auch den an eine Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG zu stellenden Anforderungen, weil der Beschwerdeführer dadurch weder in seinen Verteidigungsrechten eingeschränkt noch der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt wird. Die im Spruch gewählte Formulierung ist daher auch ausreichend, um den Bestraften in die Lage zu versetzen, auf den konkreten Tatvorwurf bezogen Beweise anzubieten und ihn rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (so die "Standardformel" der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Dem Vorbringen des Bw, dass das Vergleichsanbot der Asfinag zur Bezahlung einer Ersatzmaut keiner Fahrt des Einschreiters zugeordnet werden konnte, ist entgegenzuhalten, dass das Ersatzmaut-Angebot neben Angabe des Kennzeichens, einer Tatbeschreibung mit Auflistung aller Kontrollfälle, die gesetzlichen Grundlagen des BStMG, die Deliktnummer, die Bankverbindung auf dem beigegebenen Zahlschein, die Zahlungsfrist und vor allem die Höhe der Ersatzmaut enthält. Schließlich ist eine Telefonnummer eines Informationsdienstes zur Zahlungsaufforderung angegeben. § 19 Abs. 4 BStMG schreibt lediglich vor, dass die Aufforderung eine Identifikationsnummer und eine Kontonummer zu enthalten hat. Das Vorhandensein dieser Angaben wurde nicht bestritten. Schon aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass bei Unklarheiten über dieses Ersatzmautangebot jederzeit (telefonischer) Kontakt mit der Asfinag aufgenommen hätte werden können.

Gemäß § 27 Abs. 1 VStG ist zur Ahndung einer Verwaltungsübertretung die Behörde örtlich zuständig, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg auch in einem anderen Sprengel eingetreten ist. Ist danach die Zuständigkeit mehrerer Behörden begründet oder ist es ungewiss, in welchem Sprengel die Übertretung begangen worden ist, so ist gemäß § 27 Abs. 2 VStG die Behörde zuständig, die zuerst eine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) - wie offensichtlich hier die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land - vorgenommen hat. Auf dem Boden dieser Rechtslage erweist sich der Einwand des Beschwerdeführers, die erstinstanzliche Behörde (die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land) sei zur Ahndung der Verwaltungsübertretung örtlich unzuständig gewesen, als unberechtigt.

Die vom Bw vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken teilt der Unabhängige Verwaltungssenat nicht; sie wären vom Bw auf dem von der Rechtsordnung dafür vorgesehenen Weg geltend zu machen.

Dem Bw ist vorzuwerfen, dass er seinen Pflichten als Fahrzeuglenker gem. Punkt 8.2.4.2. der Mautordnung nicht nachgekommen ist, da er die geänderte Achsenzahl nicht manuell umgestellt und auch die Statusabfragen vor den Fahrten bei der Go-Box, die auch die eingestellte Achsenzahl/Kategorie umfassen, nicht durchgeführt hat, was von ihm auch nicht bestritten worden ist. Dieses Verhalten erfüllt den Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und - da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind - auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Im Zweifel ist zugunsten des Bw von Fahrlässigkeit auszugehen, nämlich in dem Sinne, dass er übersehen hat, die geänderte Achsenzahl manuell umzustellen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass die gesetzliche Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Im Hinblick darauf, dass zur Unbescholtenheit als weiterer Milderungsgrund die wenigstens teilweise Mautentrichtung tritt (ein Umstand, der auch nach der Mautordnung die Höhe der Ersatzmaut beeinflusst und der regelmäßig zum Aufgriff der Täter führt), erscheint es vertretbar unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG), die Strafe auf die Hälfte herabzusetzen. Die Tat bleibt jedoch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder