VwSen-160217/6/Fra/Pe

Linz, 01.02.2005

VwSen-160217/6/Fra/Pe Linz, am 1. Februar 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn C B, gegen Punkt 3 (§ 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 22.12.2004, VerkR96-19053-2004/U, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass der Schuldspruch wie folgt zu lauten hat: "Sie haben am 28.8.2004 gegen 6.00 Uhr im Stadtgebiet von Linz auf der Wiener Straße, Höhe Strkm. 176,8, in Richtung Asten das Kraftfahrzeug Pkw, pol. Kennzeichen, entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 FSG gelenkt, weil der Blutalkoholgehalt mehr als 0,5 g/l - nämlich 0,57 g/l - zum Lenkzeitpunkt betragen hat. Sie haben dadurch die Bestimmung des § 14 Abs.8 FSG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 37a FSG eine Geldstrafe von 360 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit dieser eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen verhängt."

Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 10 % der neu bemessenen Strafe (36 Euro). Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat sind keine Verfahrenskostenbeiträge zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a Z2 VStG; §§ 16 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) 1. wegen Übertretung des § 4 Abs.1 lit.c StVO 1960 gemäß § 99 Abs.2 lit.a leg.cit eine Geldstrafe von 220 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe fünf Tage), 2. wegen Übertretung des § 4 Abs.5 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.3 lit.b leg.cit eine Geldstrafe von 190 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe vier Tage) und 3. wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.a leg.cit eine Geldstrafe von 872 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe zehn Tage) verhängt, weil er

am 28.8.2004 gegen 6.00 Uhr im Stadtgebiet von Linz auf der Wiener Straße, Höhe Strkm. 176,8 in Richtung Asten das Kraftfahrzeug, Pkw, pol. Kennzeichen gelenkt hat, wobei er

es unterlassen hat, nach einem Verkehrsunfall, mit dem sein Verhalten am Unfallort in ursächlichem Zusammenhang stand, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken, weil er unmittelbar nach Verursachen des Verkehrsunfalles den Unfallort verlassen hat und somit seine Fahrtauglichkeit nicht mehr festgestellt werden konnte (verbotener Nachtrunk),

es unterlassen hat, nach einem Verkehrsunfall mit Sachschaden, mit dem sein Verhalten am Unfallort in ursächlichem Zusammenhang stand, die nächste Polizei- oder Sicherheitsdienststelle ohne unnötigen Aufschub zu verständigen, obwohl ein gegenseitiger Nachweis von Name und Anschrift der Unfallbeteiligten bzw. der Personen, in deren Vermögen der Schaden eingetreten ist, unterblieben ist,

sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand (Alkoholisierungsgrad 0,73 mg/l).

Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafen vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land - als nunmehr belangte Behörde - sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlasst und legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil jeweils 2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied entscheidet (§ 51c erster Satz VStG).

I.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

Vorweg wird festgestellt, dass der Bw sein Rechtsmittel gegen die Fakten 1 (§ 4 Abs.1 lit.c iVm § 99 Abs.2 lit.a StVO 1960) und 2 (§ 4 Abs.5 iVm § 99 Abs.3 lit.b StVO 1960) zurückgezogen hat. Diese Schuldsprüche sind daher in Rechtskraft erwachsen, weshalb diesbezüglich eine Berufungsentscheidung entfällt.

Zum Faktum 3 (§ 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960:

Unstrittig ist, dass der Bw das in Rede stehende Kraftfahrzeug zu der im angefochtenen Schuldspruch angeführten Zeit und am angeführten Ort gelenkt hat. Beim Bw wurde am 28.8.2004 um 9.05 Uhr mittels geeichtem Alkomat (Marke Dräger 7110A, Bauart Nr. ARLL-0067) eine Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt durchgeführt. Die erste Messung um 9.05 Uhr ergab einen Wert von 0,73 mg/l AAG und die zweite Messung um 9.06 Uhr ergab einen Wert von 0,78 mg/l AAG. Dieser festgestellte Atemluftalkoholgehalt ist ebenfalls unstrittig. Der Bw gab laut Beilage zur Anzeige des Gendarmeriepostens Enns vom 28.8.2004 an, in der Zeit vom 27.8.2004, 20.00 Uhr, bis 28.8.2004, 4.00 Uhr, fünf Gespritzte Weißwein konsumiert zu haben. Als Nachtrunk gab er an, am 28.8.2004 von ca. 6.30 Uhr bis ca. 7.00 Uhr drei Halbe Bier konsumiert zu haben. Die entscheidungsrelevante Frage dieses zu klären gilt, ist, ob die Angaben des Bw über den Nachtrunk glaubhaft sind. Diesbezüglich wird auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insofern verwiesen, als im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunks dem Umstand Bedeutung beizumessen ist, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat, wobei in Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes davon auszugehen ist, dass auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit hingewiesen wird (vgl. VwGH vom 26.1.1996, Zl. 95/02/0289). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, dass der Bw auf den o.a. Nachtrunk sofort bei der Atemluftalkoholuntersuchung hingewiesen hat. Bei seiner Einvernahme am 3.9.2004 brachte der Bw als weiteren Nachtrunk ein Whiskyglas Limoncello (Zitronenschnaps) ins Spiel. Dieser Nachtrunk kann sohin aufgrund der o.a. Judikatur nicht als glaubwürdig angesehen werden. Glaubhaft ist jedoch der sofort bei der Atemluftalkoholuntersuchung angegebene Nachtrunk von drei Halbe Bier, zumal laut Aktenvermerk des Gendarmeriepostens Enns vom 28.8.2004, GZ. E/1/4042/04-Schr, bei der OMV-Tankstelle in Asten - das ist diejenige Tankstelle, bei der der Bw laut seinen Angaben sich drei Halbe Bier gekauft hat - Erhebungen durchgeführt wurden und der Pächter Herr E V gegenüber Herrn RI S angegeben habe, dass am Morgen immer viel los sei. Er könne sich zwar nicht erinnern, ob jemand drei Bier getrunken habe, er könne sich jedoch daran erinnern, dass eine Person bei ihm drei Dosen Bier gekauft habe. Ob und wo der Mann das Bier getrunken habe, könne er nicht sagen. Beweiswürdigend ist dazu festzuhalten, dass für einen Tankwart der Verkauf von Dosenbier eine alltägliche Routinehandlung darstellt, und er diesem Umstand keine Bedeutung beigemessen wird. Der Tankwart konnte sich jedoch - obwohl laut seinen Angaben "viel los war" - daran erinnern, dass eine männliche Person drei Dosen Bier gekauft hat. Unter Zugrundelegung dieser Angaben muss die Glaubhaftmachung des Nachtrunkes durch den Bw im Ausmaß von drei Halbe Bier - auch unter dem Aspekt der sofortigen Angabe bei der Atemluftalkoholuntersuchung - als gelungen angesehen werden. Der Tankwart erinnerte sich immerhin, obwohl "viel los war", an eine männliche Person, welche bei ihm drei Dosen Bier gekauft hat. Wenn sich der Tankwart nicht mehr daran erinnern konnte, ob und wo der Mann dieses Bier getrunken hat und auch diese Person nicht mehr beschreiben konnte, ist dies nicht lebensfremd, stellt doch der Verkauf von einigen Dosen Bier - siehe oben - für einen Tankwart eine alltägliche, nicht bedeutsame Routinehandlung dar. Zutreffend führt in diesem Zusammenhang der Bw aus, dass durch unmittelbares Handeln der Beamten des Gendarmeriepostens Enns durch eine sofortige Gegenüberstellung eindeutig klargestellt und als eindeutiger Beweis festgehalten hätte werden können, ob er die Person war, welche bei dieser Tankstelle das Bier gekauft hat. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass es dem Bw aufgrund der dargestellten Faktenlage zweifelsfrei gelungen ist, den Nachtrunk im Ausmaß von drei Halbe Bier glaubhaft zu machen. Unter der Annahme dieses Nachtrunks im Zeitraum von 6.30 Uhr bis 7.00 Uhr ergibt sich zum Lenkzeitpunkt folgender Alkoholisierungsgrad:

Ausgehend von der Alkoholberechnung nach der Widmark-Formel (Blutalkoholkonzentration in Promille = Alkoholmenge in Gramm / Körpergewicht x Reduktionsfaktor von 0,7) und ausgehend von der Alkoholtabelle nach Herbig und Meinhardt ergibt sich für drei Halbe Bier ein Alkoholgehalt von 60 g Ethanol, sodass ein Pomillegehalt von 1,19 Promille errechnet wird, welcher vom gemessenen Atemalkoholgehalt von 0,73 mg/l (entspricht 1,46 Promille) in Abzug zu bringen ist, sodass sich 0,27 Promille für den Zeitpunkt 9.00 Uhr früh errechnen ließen. Unter Anwendung wiederum des Zugunstenprinzipes für den Bw ist von einer stündlichen Elimination von 0,1 Promille auszugehen, sodass auf den Tatzeitpunkt 6.00 Uhr früh 0,3 Promille hinzugerechnet werden, und sich unter der Annahme des Zugunstenprinzipes und unter Berücksichtigung des Nachtrunkes von drei Halbe Bier sich zum Tatzeitpunkt 6.00 Uhr 0,57 Promille errechnen lassen. Diese 0,57 Promille Blutalkoholgehalt stellen lediglich den technisch errechneten Minimalgehalt dar, unter Berücksichtigung aller möglichen Zugunstenprinzipien für den Bw, wie minimale stündliche Abbauraten oder nicht Berücksichtigten des Resorptionsdefizites. Der tatsächliche Blutalkoholgehalt zum Tatzeitpunkt 6.00 Uhr ist mit hoher Wahrscheinlichkeit höher gelegen.

Der Oö. Verwaltungssenat nimmt daher als erwiesen an, dass der Bw am 28.8.2004 gegen 6.00 Uhr das in Rede stehende Kraftfahrzeug gelenkt hat, obwohl der Blutalkoholgehalt mehr als 0,5 g/l, nämlich 0,57 g/l, betragen hat. Damit hat der Bw nicht eine Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 - wie dies die belangte Behörde angenommen hat - zu verantworten, sondern eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs.8 FSG. Nach dieser Bestimmung darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt.

Strafbemessung:

Gemäß § 37a FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 218 Euro bis 3.633 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt.

Der Oö. Verwaltungssenat ist bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass der Bw verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist. Dieser Umstand wurde als mildernd gewertet. Erschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Weiters wurde berücksichtigt, dass der Bw ein Einkommen von 1.400 Euro monatlich bezieht, vermögenslos und für niemanden sorgepflichtig ist.

Die Strafe wurde sohin unter Berücksichtigung der sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Bw tat- und schuldangemessen nach den Strafbemessungskriterien des § 19 VStG festgesetzt. Der gesetzliche Strafrahmen wurde nur zu einem Bruchteil ausgeschöpft. Eine weitere Herabsetzung ist aus präventiven Gründen nicht vertretbar.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. F r a g n e r