VwSen-160394/12/Zo/Pe

Linz, 18.05.2005

 VwSen-160394/12/Zo/Pe Linz, am 18. Mai 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn K-H G, vertreten durch Prof. DDip.-Ing. Dr. Tech. E Z, vom 22.2.2005, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 10.2.2005, VerkR96-11127-1-2004Ga, wegen zwei Übertretungen des Gefahrgutbeförderungsgesetzes (GGBG), nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 9.5.2005 zu Recht erkannt:

1. Hinsichtlich Punkt 1 des Straferkenntnisses wird die Berufung im Schuldspruch mit der Maßgabe abgewiesen, dass das Kennzeichen des Sattelanhängers auf richtig gestellt wird.

Anstelle von "als Verantwortlicher der Firma G GmbH" hat es zu lauten: "als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma G GmbH".

Die verletzten Rechtsvorschriften werden wie folgt konkretisiert:

§§ 27 Abs.1 Z1, 13 Abs.1a Z2 GGBG, BGBl. I 1998/145 idF BGBl. I 61/2003 iVm Kapitel 5.4.3.1 lit.f ADR.

Bezüglich der Strafhöhe wird die Geldstrafe auf 363 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Stunden herabgesetzt.

 

2. Hinsichtlich Punkt 2 wird der Berufung stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

 

3. Hinsichtlich Punkt 1 reduzieren sich die erstinstanzlichen Verfahrenskosten auf 36,30 Euro, für das Berufungsverfahren sind keine Kosten zu bezahlen; hinsichtlich Punkt 2 entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 und 20 VStG.

zu II.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 45 Abs.1 Z1 VStG

zu III.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I. und II.:

1. Dem Berufungswerber wird mit dem angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er es als Verantwortlicher der Firma G GmbH, als Beförderer unterlassen habe, dafür zu sorgen, dass eine den Vorschriften entsprechende schriftliche Weisung für den angeführten Stoff mitgeführt wurde. Weiters wurde ihm vorgeworfen, dass er es als Verantwortlicher der Firma G GmbH als Absender unterlassen habe, dafür zu sorgen, dass eine den Vorschriften entsprechende schriftliche Weisung für den angeführten Stoff mitgeführt wurde. Dies sei am 21.10.2004 um 9.50 Uhr bei der Anhaltung des Kraftfahrzeuges mit dem Kennzeichen, Sattelanhängerkennzeichen (leeres Tankfahrzeug; letztes Ladegut UN 1202 Dieselkraftstoff) auf der Zeppelinstraße in Wels, ca. 100 m vor der Kreuzung mit der Mitterhoferstraße in Fahrtrichtung Osten festgestellt worden.

Der Berufungswerber habe dadurch zu 1. Verwaltungsübertretungen nach §§ 7 Abs.1, 7 Abs.2 iVm 13 Abs.1 Z2 und 27 Abs.1 Z1 GGBG und zu 2. nach §§ 7 Abs.1, 7 Abs.3 iVm 27 Abs.1 Z2 GGBG begangen. Es wurden daher zwei Geldstrafen zu jeweils 726 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils zehn Tage) verhängt und der Berufungswerber zur Zahlung eines Kostenbeitrages in Höhe von 145,20 Euro verpflichtet.

Dieses Straferkenntnis wurde mit der Anzeige der BPD Wels sowie dem Umstand begründet, dass der Berufungswerber im Verfahren keine Stellungnahme abgegeben hat. Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen habe er sowohl als Beförderer als auch als Absender zu verantworten.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in welcher der Berufungswerber vorbringt, dass das Straferkenntnis hinsichtlich des Beförderers von einer unzuständigen Behörde stammen würde, weil eben der Tatort für diese Übertretung am Ort der Kontrolle, also im Bereich der BPD Wels gelegen sei.

Der Verwaltungsgerichtshof habe zur Formulierung im GGSt betreffend den Lenker bereits ausgeführt, dass dieser zwar die schriftlichen Weisungen mitzuführen hat, dass er aber nicht für deren mangelhaften Inhalt verantwortlich ist. Die Vorschrift des § 13 Abs.1 Z2 GGBG hinsichtlich des Beförderers stimme mit der Textierung hinsichtlich des Lenkers überein, weshalb auch der Beförderer nicht für den Inhalt der schriftlichen Weisung verantwortlich sein dürfe. Auch aus Kapitel 1.4.2.1.1 lit.b ADR würde sich ergeben, dass die Beförderungspapiere vom Absender zur Verfügung zu stellen sind, während der Beförderer lediglich für das "Mitführen" verantwortlich sei.

Als Absender habe er sich auf die ihm von der OMV zur Verfügung gestellten Informationen und Daten gemäß § 7 Abs.3 letzter Satz GGBG verlassen dürfen. Die schriftlichen Weisungen seien ihm von der OMV übergeben worden und er habe im Hinblick auf die Qualifikation der OMV auf die Richtigkeit dieser Weisungen vertrauen dürfen.

Es handle sich um eine schriftliche Weisung für eine größere Anzahl gefährlicher Güter, welche die selbe Gefahr aufweisen. Die Verwendung derartiger schriftlicher Weisungen sei zulässig, was sich auch aus dem Vollzugserlass 2003 des Verkehrsministeriums ergebe.

Hinsichtlich der zum Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung des ADR führte der Berufungswerber aus, dass der jeweils gültige Text sich aus den Anlagen zum ADR ergibt. Der Text dieser Anlagen liegt aber lediglich beim BMVIT auf und es erfolgt keine Veröffentlichung dieses Textes im Bundesgesetzblatt. Der im Ministerium aufliegende Text wird laufend geändert und es gäbe keine Urkunden darüber, aus welchen nachvollzogen werden kann, welcher Text zu welchem Zeitpunkt aufgelegen sei. Es sei daher gar nicht möglich, den konkreten Text der Anlagen zum ADR für den konkreten Tatzeitpunkt festzustellen. Die bloße Auflage des Textes beim zuständigen Ministerium würde keine verfassungskonforme Kundmachung bewirken.

3. Der Bezirkshauptmann von Wels-Land hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie in die Abtretungsverfügung der BPD Wels vom 16.11.2004, das vom Berufungswerber nachträglich vorgelegte Unfallmerkblatt des Mineralölwirtschaftsverbandes e.V. (Hamburg) und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 9.5.2005.

4.1. Daraus ergibt sich folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt:

Herr H K lenkte am 21.10.2004 um 9.50 Uhr das Sattelzugfahrzeug mit dem Kennzeichen mit dem Sattelanhänger, Kennzeichen, in Wels auf der Zeppelinstraße, ca. 100 m vor der Kreuzung mit der Mitterhoferstraße in Richtung Osten. Diese Beförderungseinheit war mit orangefarbenen Tafeln als Gefahrguttransport gekennzeichnet, es handelte sich um ein ungereinigtes leeres Tankfahrzeug, 3, letztes Ladegut UN 1202 Dieselkraftstoff. Absender und Beförderer des gegenständlichen Gefahrgutes war die K G Int. Transport GmbH mit dem Sitz in. Der Berufungswerber ist einer der handelsrechtlichen Geschäftsführer dieses Unternehmens.

Beim gegenständlichen Transport wurde eine schriftliche Weisung der OMV, gültig ab 1.7.2003, mitgeführt. Diese führt als Ladung Stoffe der Klasse 3, entzündbare flüssige Stoffe ohne Nebengefahr, an, wobei diese Stoffe durch die Angabe bestimmter UN-Nummern näher beschrieben sind. Unter dem Punkt "vom Fahrzeuglenker zu treffende zusätzliche und/oder besondere Maßnahmen" ist angeführt, dass kleine Leckagen (ausgetretener Stoff) zu beseitigen und das Einringen in Keller, Gruben und Kanäle möglichst zu verhindern ist. In dieser schriftlichen Weisung ist keine Ausrüstung angeführt, mit welcher diese Maßnahme umgesetzt werden kann. Anzuführen ist, dass von der OMV bereits am 13.7.2003 eine abgeänderte schriftliche Weisung herausgegeben wurde, in welcher eine derartige Ausrüstung angeführt ist.

Die Anzeige gegen den Absender wurde von der BPD Wels mit Schreiben vom 16.11.2004 gemäß § 27 VStG an die Erstinstanz übermittelt, hinsichtlich des Beförderers erfolgte die Abtretung gemäß § 29a VStG ebenfalls mit Schreiben vom 16.11.2004.

5. Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Gemäß § 27 Abs.1 Z1 GGBG begeht, wenn die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 726 Euro bis 43.603 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer als Beförderer gefährliche Güter entgegen § 13 Abs.1a, § 23 Abs.2 oder § 24a Abs.1 befördert.

Gemäß § 13 Abs.1a Z2 GGBG hat der Beförderer im Rahmen des § 7 Abs.1 sich zu vergewissern, dass die vorgeschriebenen Unterlagen in der Beförderungseinheit mitgeführt werden. Dies ist gegebenenfalls anhand der Beförderungsdokumente und der Begleitpapiere durch eine Sichtprüfung des Fahrzeuges oder des Containers und gegebenenfalls der Ladung durchzuführen. Der Beförderer kann jedoch in den Fällen der Z1, 2, 5 und 6 auf die ihm von anderen Beteiligten zur Verfügung gestellten Informationen und Daten vertrauen.

Gemäß Kapitel 5.4.3.1 ADR sind dem Fahrzeuglenker für das Verhalten bei Unfällen oder Zwischenfällen, die sich während der Beförderung ereignen könnten, schriftliche Weisungen mitzugeben, die Angaben über jeden beförderten Stoff oder Gegenstand oder jede Gruppe Güter mit den selben Gefahren, zu der der beförderte Stoff oder Gegenstand gehört, in knapper Form enthalten:

....

...

5.2. Vorerst ist in formaler Hinsicht festzuhalten, dass für die Übertretung durch den Beförderer der Tatort im Bereich der BPD Wels gelegen ist. Die erforderliche Abtretung nach § 29a VStG an die Erstinstanz liegt vor, sodass das Straferkenntnis von der zuständigen Behörde erlassen wurde. Die vom Berufungswerber verletzte Rechtsvorschrift wurde im Spruch insofern konkretisiert, als auch die genaue Zitierung jenes Kapitels des ADR erfolgte, gegen welche er verstoßen hat. Das Kennzeichen des Sattelanhängers konnte korrigiert werden, weil das gesamte Sattelkraftfahrzeug durch Angabe des Kennzeichens des Sattelzugfahrzeuges ausreichend bestimmt ist. Dem Berufungswerber war von vornherein klar, um welche Fahrzeugkombination bzw. welchen Gefahrguttransport es sich handelte, sodass er auch in seinen Verteidigungsrechten nicht eingeschränkt war. Die Angabe der Funktion des Berufungswerbers im Unternehmen (nämlich handelsrechtlicher Geschäftsführer) dient nur zur Vervollständigung des Spruches. Diese Funktion bildet kein wesentliches Tatbestandsmerkmal, weshalb die Ergänzung auch im jetzigen Verfahrensstadium noch möglich war.

Die vom Berufungswerber geltend gemachten Kundmachungsmängel hinsichtlich des ADR werden vom zuständigen Mitglied des Oö. Verwaltungssenates nicht geteilt. Soweit ersichtlich hat der Verwaltungsgerichtshof diese Art der Kundmachung bisher nicht kritisiert, weshalb dafür auch im vorliegenden Fall kein Anlass gegeben ist.

Hinsichtlich der schriftlichen Weisung ist vorerst darauf hinzuweisen, dass die Anführung verschiedener Stoffe der Klasse 3, welche unter den selben Klassifizierungscode fallen, in einer schriftlichen Weisung möglich ist, sofern auch alle sonstigen Angaben im Unfallmerkblatt für diese Stoffe zutreffen (vgl. bereits UVS Oö. vom 20.4.2005, VwSen-160413). In diesem Sinne ist auch der vom Berufungswerber angeführte Gefahrgut-Vollzugserlass des zuständigen BMVIT zu verstehen.

Im ADR 2001 lautet Kapitel 5.4.3.1 lit.f: "Die erforderliche Ausrüstung zur Anwendung der allgemeinen und gegebenenfalls der zusätzlichen und/oder besonderen Maßnahmen."

Im ADR 2003 lautet Kapitel 5.4.3.1 lit.f: "Sofern zutreffend, die erforderliche Ausrüstung für allgemeine und/oder besondere Maßnahmen."

Diese unterschiedliche Textierung hat nach Ansicht des zuständigen Mitgliedes des Oö. Verwaltungssenates für den gegenständlichen Fall keine Bedeutung. Das Wort "gegebenenfalls" im ADR 2001 kann nur so verstanden werden, das eben eine Ausrüstung in den Fällen angegeben sein muss, in denen sie zur Durchführung von zusätzlichen und/oder besonderen Maßnahmen notwendig ist. Auch aus dem ADR 2003 ist abzuleiten, dass die Ausrüstung zur Durchführung der besonderen Maßnahmen dann angeführt werden muss, wenn es eben zutrifft, dass man eine solche Ausrüstung braucht. Insofern hat sich die Bedeutung im ADR 2003 nicht geändert.

Zu prüfen ist, ob für die Durchführung von besonderen Maßnahmen im konkreten Fall eines ungereinigten leeren Tankfahrzeuges überhaupt eine besondere Ausrüstung erforderlich ist. Das beim gegenständlichen Transport verwendete Unfallmerkblatt schreibt unter der Überschrift "Zusätzliche und/oder besondere Maßnahmen" vor, dass kleine Leckagen (ausgetretener Stoff) beseitigt und das Eindringen in Keller, Gruben und Kanäle möglichst verhindert werden muss. Es führt aber nicht aus, mit welchen Hilfsmitteln das gemacht werden soll. Wenn das Unfallmerkblatt bestimmte Maßnahmen vorschreibt, dann muss es auch angeben, mit welcher Ausrüstung diese Maßnahmen verwirklicht werden können. Nur auf diese Weise ist sichergestellt, dass der konkrete Gefahrguttransport auch mit dieser Ausrüstung tatsächlich ausgestattet ist (vgl. Kapitel 8.1.5 ADR). Wenn die Angaben des Vertreters des Berufungswerbers bei der mündlichen Verhandlung tatsächlich richtig sein sollten, dass bei einem ungereinigten leeren Tankfahrzeug überhaupt keine Reste des Gefahrstoffes mehr im Fahrzeug vorhanden sind, dann wäre die Angabe im Unfallmerkblatt, wonach ausgetretener Stoff zu beseitigen und das Eindringen in Keller, Gruben und Kanäle möglichst zu verhindern ist, objektiv unrichtig und das Unfallmerkblatt bereits aus diesem Grund falsch.

Entgegen den Ausführungen in der Berufung ist nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates der Beförderer neben dem Absender auch für die inhaltliche Richtigkeit der schriftlichen Weisung verantwortlich. Dies ergibt sich aus der Verwendung der Worte "die vorgeschriebenen Unterlagen" in § 13 Abs.1a Z2 GGBG bzw. in Kapitel 1.4.2.2.1 ADR. Der Wortlaut "vorgeschriebenen Unterlagen" ist eben so zu verstehen, dass nicht bloß irgendwelche Dokumente mitgeführt werden müssen, welche ihrer Überschrift oder Benennung nach den im ADR geforderten entsprechen, sondern, dass diese Dokumente auch inhaltlich jenen Anforderungen entsprechen müssen, welche das ADR an diese stellt. Dies muss insbesondere im konkreten Fall gelten, in dem der Absender und der Beförderer die selbe Person sind.

Gemäß § 13 Abs.1a letzter Satz GGBG kann der Beförderer sich hinsichtlich der vorgeschriebenen Unterlagen auf die ihm von anderen Beteiligten zur Verfügung gestellten Informationen und Daten vertrauen. Nachdem der Berufungswerber sowohl Beförderer als auch Absender war, handelt es sich beim Absender nicht um einen "anderen" Beteiligten. Die OMV als Befüller ist ein anderer Beteiligter beim gegenständlichen Transport. Gemäß § 7 Abs.6 GGBG gehört der Inhalt der schriftlichen Weisung aber nicht zu jenen Vorschriften eines Gefahrguttransportes für welche der Befüller verantwortlich ist. Die Regelung des § 13 Abs.1a letzter Satz GGBG kann sinnvollerweise nur so verstanden werden, dass der Beförderer jeweils nur auf jene Informationen und Daten vertrauen darf, die ihm von Personen zur Verfügung gestellt wurden, welche für diese auch verantwortlich sind. Aus diesem Grund durfte er eben nicht ungeprüft auf die inhaltliche Richtigkeit des Unfallmerkblattes vertrauen. Dies umso mehr, als das Unfallmerkblatt bereits vom 1.7.2003 stammte.

Zusammengefasst hat der Berufungswerber die ihm als Beförderer vorgeworfene Verwaltungsübertretung daher in objektiver Hinsicht zu verantworten. Umstände, welche sein Verschulden an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ausschließen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen, weshalb gemäß § 5 Abs.1 VStG von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist.

Zum Vorwurf, der Berufungswerber habe diese Verwaltungsübertretung auch als Absender zu verantworten, ist darauf hinzuweisen, dass der Absender gemäß § 27 Abs.1 Z2 GGBG nur dann strafbar ist, wenn er gefährliche Güter entgegen § 7 Abs.3, § 13 Abs.1 oder § 23 Abs.1 zur Beförderung übergibt. Der Verwaltungsgerichtshof leitet daraus ab, dass eine "Übergabe zur Beförderung" nur dann möglich ist, wenn Absender und Beförderer nicht ein und die selbe Rechtspersönlichkeit sind. Ein Tatvorwurf dahingehend, dass eine bestimmte Person als Absender - an sich selbst als Beförderer - gefährliche Güter übergibt, ist damit nicht schlüssig (vgl. z.B. VwGH vom 19.10.2004, 2003/03/0230). Es war daher in diesem Punkt der Berufung stattzugeben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Im konkreten Fall ist zu berücksichtigen, dass dem Berufungswerber lediglich Fahrlässigkeit vorzuhalten ist und er bisher verwaltungsrechtlich unbescholten ist. Im Hinblick darauf, dass es sich lediglich um einen ungereinigten leeren Tankwagen handelte, ist zu berücksichtigen, dass von diesen doch eine wesentlich niedrigere Gefahr ausgeht, als von einem ganz oder teilweise gefüllten Tankwagen. Auch das ist als erheblicher Strafmilderungsgrund zu werten. Straferschwerungsgründe liegen hingegen nicht vor. Unter Abwägung all dieser Umstände konnte die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe bis zur Hälfte reduziert werden. Auch diese Strafe erscheint ausreichend, um den Berufungswerber in Zukunft dazu anzuhalten, den Vorschriften des GGBG und des ADR bei der Beförderung von Gefahrgütern noch mehr Aufmerksamkeit zu schenken. Diese Geldstrafe entspricht auch den von der Erstinstanz geschätzten Vermögensverhältnissen (monatliches Nettoeinkommen 2.100 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten), welchen der Berufungswerber nicht widersprochen hat.

Zu III.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Z ö b l