VwSen-160448/12/Br/Wü

Linz, 23.05.2005

VwSen-160448/12/Br/Wü Linz, am 23. Mai 2005

DVR. 0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn R T,
geb., R 6, P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg, vom 14. März 2005, AZ. VerkR96-4414-2004, nach der am 24.4.2005 und 23.5.2005, durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen, zu Recht:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 10/2004 - AVG iVm § 19, § 24, § 44a Abs.1, 51e Abs.1 VStG Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 117/2002 - VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis über den Berufungswerber eine auf § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 gestützte Geldstrafe von 800 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 240 Stunden ausgesprochen, weil er am 12.12.2004 um 00.30 Uhr den Kombi, Kennzeichen auf der L 570 bis auf Höhe von Strkm. 9,300 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, wobei seine Atemluft einen Atemluftalkoholgehalt von
   0,51 mg/l betragen habe.

1.1. Die Behörde erster Instanz ging in ihrer Entscheidungsbegründung vom Umfang des beim Berufungswerber um 01.07 Uhr gemessenen Atemluftalkohol aus. Sie folgte der Verantwortung des Nachtrunkes nach Fahrtende nicht, wenngleich diesbezügliche Beweisanbote bereits im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens vorlagen.

2. In seiner fristgerecht durch protokollarisches Anbringen bei der Behörde erster Instanz erhobenen Berufung legt der Berufungswerber detailliert die Trinksituation dar. Er beantragte die Einvernahme weiterer Zeugen die seine Sachverhaltsdarstellung hinsichtlich eines Alkoholkonsums nach der fraglichen Fahrt bestätigten könnten.

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war hier zwingend erforderlich  (§ 51e Abs.1 Z1 VStG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Perg. Ferner wurde Beweis erhoben durch zeugenschaftliche Vernehmung des Anzeigers M H, des einschreitenden Gendarmeriebeamten RI G und der Frau J B anlässlich der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 25.4.2005 und schließlich der Zeugin E L in der am
23. Mai 2005 fortgesetzten Verhandlung. Beim erstgenannten Verhandlungstermin wurden vom einschreitenden Gendarmeriebeamten die fehlenden Aktenbestandteile - welche sich bei dem zu diesem Zeitpunkt noch nicht zur Berufungsentscheidung vorgelegten Entzugsakt der Lenkberechtigung (VwSen-520936) befunden haben - vorgelegt. Der Berufungswerber wurde wegen seiner beruflichen Verhinderung an der Teilnahme am 2. Mai abgesondert einvernommen. Am 23. Mai 2005 nahm er an der Berufungsverhandlung persönlich teil, während sich die Behörde erster Instanz an beiden Terminen entschuldigte.

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

4.1. Vom Zeugen H bzw. dessen Beifahrerin wurde fernmündlich die Gendarmerie verständigt, weil der Berufungswerber mit seinem Fahrzeug am 12.12.2004 gegen 00.20 Uhr auf der L 570 bei Strkm. 9,3 verkehrsbehindernd auf der Fahrbahn stand. Nach Intervention des Zeugen bei dem im Fahrzeug sitzend und vermutlich zu diesem Zeitpunkt schlafend angetroffenen Berufungswerber, fuhr dieser sodann auf einem in unmittelbarer Nähe freiwerdenden Parkplatz des Gasthauses der Zeugin L (Wirtin). Laut Berufungswerber habe er vorher in der Nähe angehalten um das Freiwerden eines Parkplatzes bei diesem Gasthaus abzuwarten, wobei er kurz eingeschlafen sein dürfte.

Unstrittig ist, dass sich der Berufungswerber daraufhin in das Gasthaus begab, wobei er keine Kenntnis davon hatte, dass seitens des Zeugen H bzw. dessen Beifahrerin bereits die Gendarmerie wegen des eingangs genannten Vorfalls verständigt worden war. Der Berufungswerber kam von einer Jagd und hatte daher seinen Hund im Fahrzeug abgelegt.

Als erwiesen kann gelten, dass der Berufungswerber im Gasthaus noch vor dem Eintreffen der Gendarmerie und der nachfolgenden Atemluftuntersuchung einen "Gespritzten" und "großen Schnaps" (einen sogenannten Klaren mit 38 % Alkoholgehalt) konsumierte. Dies bestätigte in Einklang mit der Darstellung des Berufungswerbers auch die Zeugin L im Zuge der Berufungsverhandlung, wie sie dies auch bereits am 19.1.2005 vor der Behörde erster Instanz aussagte. Als sich der Berufungswerber etwa nach fünf bis zehn Minuten nach Eintreffen in diesem Gasthaus nochmals zum Fahrzeug begab um nach dem Hund zu schauen und sich das Handy zu holen, traf auf ihn die zwischenzeitig eingetroffene Gendarmerie (der Zeuge G) und sprach die Aufforderung zu einer Atemluftuntersuchung vor Ort aus. Da dort das Atemluftmessgerät nicht funktionierte, begab sich der Berufungswerber über sein Begehren noch vor der weiteren Durchführung der Atemluftuntersuchung am Gendarmerieposten auf die Toilette des Gasthauses. Dort wurde er von der Zeugin L in Begleitung der Gendarmen ebenfalls noch wahrgenommen.

Die nachfolgend durchgeführte Atemluftuntersuchung um 01.07 Uhr erbrachte das Ergebnis von 0,51 mg/l (= 1,02 Promille).

Folgt man nun dem Nachtrunk, so ergibt dieser unter Berücksichtigung des damaligen Körpergewichtes des Berufungswerbers von 98 kg ohne Resorbtionsdefizit einen rechnerischen Blutalkoholwert von 0,33 Promille (= 0,165 mg/l). Dieser Wert vom gemessenen Wert abgezogen ergibt zweifelsfrei eine Unterschreitung des StVO-relevanten Wertes zum Lenkzeitpunkt, jedoch eine Überschreitung des FSG-Grenzwertes von 0,25 mg/l mit rechnerisch 0,345 mg/l (0,69 Promille). Diese Rückrechnung erfolgte über amtsärztliche Unterstützung von Dr. D (Bezirkshauptmannschaft Linz-Land), wobei die entsprechenden Äthanolkonzentrationen der genannten Getränke grundgelegt wurden. An diesen Fakten kann letztendlich nicht gezweifelt werden, weil selbst vom Berufungswerber dezidiert eingeräumt wurde, bereits vorher in einem Gasthaus B gewesen zu sein und schon dort Alkohol konsumiert gehabt zu haben.

Ungewöhnlich ist, dass der Berufungswerber offenbar gegenüber dem einschreitenden Gendarmeriebeamten einen Nachtrunk dezidiert verneinte. Dies begründet er im Rahmen seiner Verantwortung mit seiner irrigen Annahme dieser Alkohol "sei noch nicht im Blut gewesen". Er bezeichnete dies sprichwörtlich als "Dummheit".

Im Rahmen der Beweiswürdigung ist festzustellen, dass es wohl gemäß der Judikatur keinen Verfahrensfehler darstellt, wenn einer derart nachgereichten Nachtrunkbehauptung nicht (mehr) geglaubt wird. Im gegenständlichen Fall ist diese Darstellung aber nicht nur glaubwürdig, sie kann vielmehr sogar als erwiesen gelten und ist in der Darstellung von mehreren Zeugen auch mit den Denkgesetzen in Einklang zu bringen. Gleichzeitig gilt aber angesichts der klar definierten Nachtrunkmenge, dass der bereits vorher festgestellte Grad einer Atem- bzw. Blutalkoholkonzentration in einem solchen Umfang vorlag, dass ein Kraftfahrzeug nicht mehr gelenkt werden hätte dürfen.

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Ein Kraftfahrzeug darf gemäß § 14 Abs.8 FSG nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt. Als Beweismittel sind zwei gültige Messergebnisse mit dem Alkomat erforderlich, die den im Gesetz genannten Wert erreicht bzw. überschritten haben. Damit war im Sinne der obigen Sachfeststellungen (hier nur mehr) von einer Grenzwertüberschreitung nach dem Führerscheingesetz 1997 zum Lenkzeitpunkt auszugehen (vgl. VwGH 23.7.1999, 96/02/0016 mit Hinweis auf VwGH vom 25. Juni 1999, Zl. 99/02/0107).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH vom 25. Juni 1999, 99/02/0074 und vom 26. Mai 1999, 96/03/0056 und viele andere) ist für das Zustandekommen eines gültigen, nicht verfälschten Messergebnisses, die Einhaltung der Betriebsanleitung des Messgerätes erforderlich. Maßgebend ist, dass er während dieser Zeit die in der Zulassung durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen und in der Betriebsanleitung angeführten Handlungen, die zu einer Verfälschung des Messergebnisses führen könnten, unterlässt. Die Wartezeit im Sinne der Verwendungsrichtlinien ist hier unstrittig (VwGH v. 19.6.1996, 95/03/0339).

6. Zur Strafzumessung:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

6.1. Angesichts eines Monatseinkommens des Berufungswerbers in der Höhe von 1.200 Euro, keinem Vermögen und der Sorgepflicht für ein behindertes Kind bei ausschließlich strafmildernden Umständen scheint eine Geldstrafe von 270 Euro angemessen. Die Mindeststrafe schien angesichts der doch deutlichen Überschreitung des Grenzwertes nach dem FSG nicht zulässig.

Nach § 37a FSG ist ein Verstoß gegen § 14 Abs.8 FSG mit einer Geldstrafe von
218 bis 3.633 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei der Strafbemessung sind auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen.

Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides, die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Die Berufungsbehörde übersieht an dieser Stelle nicht, dass mit der gegenständlichen Orientierung der Geldstrafe an einer anderen Rechtsnorm dem Berufungswerber im Ergebnis eine die Strafzumessung vornehmende Instanz verloren geht. In seinem Erkenntnis VwGH v. 25.2.2005, 2002,02/0216-12 brachte der Verwaltungsgerichtshof aber die Verpflichtung der amtswegig von der Berufungsbehörde vorzunehmenden Subsumierung von 5 Abs.1 StVO zu 14 Abs.8 FSG zum Ausdruck.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r