VwSen-160471/15/Bi/Be

Linz, 02.06.2005

 VwSen-160471/15/Bi/Be Linz, am 2. Juni 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn R P, vertreten durch RA Dr. J P, vom 30. März 2005 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 21. März 2005, VerkR96-821-2005-Ro, wegen Übertretungen des FSG und des KFG 1967, aufgrund des Ergebnisses der am 19. Mai 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: § 64 VStG

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.1 und 4 Z1 FSG, 2) §§ 36 lit.a iVm 134 Abs.1 KFG 1967 und 3) §§ 36 lit.d iVm 134 Abs.1 KFG 1967 Geldstrafen von 1) 1.200 Euro (13 Tage EFS), 2) 100 Euro (48 Stunden EFS) und 3) 100 Euro (48 Stunden EFS) verhängt, weil er am 27. Jänner 2005 um ca 19.10 Uhr den Pkw M1 Audi 89 (US), Farbe schwarz, im Gemeindegebiet von Burgkirchen auf der L1053, Strkm ca 1.300, gelenkt habe,

1. obwohl ihm mit rechtskräftigem Bescheid der BH Braunau/Inn vom 3. Mai 2004, VerkR21-537-2002/BR, das Recht aberkannt worden sei, von seiner von der Stadt Leipzig am 11. Juni 2002 unter der Zahl M240019YLX2 für die Klassen AB und ML ausgestellten deutschen Lenkberechtigung in Österreich bis 28. April 2005 Gebrauch zu machen,
2. obwohl das gegenständliche Kraftfahrzeug nicht zum Verkehr auf Straßen mit öffentlichem Verkehr zugelassen gewesen sei,
3. obwohl das gegenständliche Kraftfahrzeug nicht haftpflichtversichert gewesen sei.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 140 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 19. Mai 2005 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw RA Dr. P und des Vertreters der Erstinstanz, Herrn I R, sowie der Zeugen C G, H P und S B durchgeführt. Der Bw und der Zeuge M P waren unmittelbar vor der Verhandlung wegen des Verdachts der Begehung gerichtlich strafbarer Handlungen verhaftet worden.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er sei nicht der Lenker des Fahrzeuges gewesen, sondern hege den Verdacht, dass sein Bruder M selbst das Fahrzeug gelenkt habe. Er gehe aber davon aus, dass dieser seine Lenkereigenschaft deswegen in Abrede stelle, weil er gewusst habe, dass das verwendete Kennzeichen zu einem anderen Fahrzeug gehört habe und dieses Kfz nicht zugelassen und nicht haftpflichtversichert gewesen sei. Er selbst sei zur genannten Zeit bei seinem Freund C G in Geinberg gewesen und sei mit seinem Bruder H in dessen Pkw dorthin gefahren, den dieser gelenkt habe. Dort hätten sie von ca 17.00 Uhr bis 21.00 oder 22.00 Uhr an einem VW Jetta gearbeitet. Die genauen Anschriften der Zeugen wurden schriftlich mitgeteilt und Verfahrenseinstellung beantragt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört und die oben genannten Zeugen unter Hinweis auf Entschlagungsrechte und die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Meldungsleger AI D (Ml) hatte am 27. Jänner 2005 um ca 19.00 Uhr seinen Dienst beim GP Mauerkirchen beendet und befand sich zu Fuß auf dem Heimweg auf dem Gehsteig der L1053 in Richtung Kreuzung mit der Spitzgasse, als ihm ein dunkler Audi 80 mit dem deutschen Kennzeichen xx auffiel, der mit hoher Geschwindigkeit und entsprechendem Lärm auf der L1053 fuhr und nach links kurvenschneidend in die Spitzgasse einbog. Den Lenker konnte der Ml nicht erkennen. Ihm war allerdings bekannt, dass das an diesem Audi angebrachte Kennzeichen normalerweise auf dem vom Bw benützen VW Golf montiert war. Er verständigte seine Kollegen am GP Mauerkirchen und ersuchte sie um Überprüfung.

RI L und RI S fuhren auf Veranlassung des Ml nach Moosdorf zum Wohnhaus des Bw und trafen dort um ca 19.30 Uhr ein. Der schwarze Audi mit den deutschen Kennzeichentafeln stand vor dem Haus und die Motorhaube war noch warm. Auf ihr Läuten öffnete M P, der nach seinem Bruder befragt angab, dieser sei nicht da. Angesprochen auf den Audi und dessen Lenker gab der Zeuge an, das werde dann wohl sein Bruder Raimund, der Bw, gewesen sein. Daraufhin fuhren beide Beamte wieder weg.

Am 29. Jänner 2005 Nachmittag suchte der Ml selbst den Bw in seinem Wohnhaus auf und traf ihn dort zusammen mit dem Zeugen B an. Sowohl der Bw als auch der Zeuge bestätigten in der Verhandlung unabhängig voneinander, der Bw habe abgestritten, den Audi am 27. Jänner 2005 um ca 19.10 Uhr gelenkt zu haben. Der Ml gab an, der Bw habe behauptet, er sei zu dieser Zeit zusammen mit seinem Bruder Hannes P bei seinem Freund C G in Geinberg gewesen; der Zeuge B konnte sich daran nicht erinnern.

Der Ml bemerkte, dass der beim Haus abgestellte schwarze Audi 80 an diesem Tag ein Braunauer Kennzeichen trug, zumal er, wie er später feststellte, am Tag vorher, dem 28. Jänner 2005, auf die Freundin des Bw zugelassen worden war. Die deutschen Kennzeichentafeln waren wieder am VW Golf montiert. Der Ml nahm diese Kennzeichentafeln ab und zog sie ein, wobei er dies in der Verhandlung damit begründete, dass sich der Pkw bereits längere Zeit an der Adresse des Bw befunden habe und die Zeit für die Ummeldung schon abgelaufen gewesen sei.

H P gab, auf sein Entschlagungsrecht als Bruder des Bw und die Wahrheitspflicht hingewiesen, bei der VH an, er könne sich nicht an den Abend des 27. Jänner 2005 erinnern. Er sei mit dem Zeugen G befreundet und bastle dort öfter zusammen mit diesem an Autos herum. Er konnte sich auch an einen VW Jetta erinnern, mit dem sie an den Wörther See zum GTI-Treffen gefahren seien. Ob er zusammen mit seinem Bruder am Abend des 27. Jänner 2005 beim Zeugen in Geinberg gewesen sei, konnte er nicht sagen. Wenn er dort gewesen sei, sei er mit seinem eigenen Auto hingefahren.

C G bestätigte diese Aussage von H P inhaltlich und erklärte, er könne sich nicht an Geschehnisse am 27. Jänner 2005 erinnern, aber auch nicht ausschließen, dass der Bw an diesem Abend bei ihm war.

Der Vertreter der Erstinstanz teilte mit, dass er ihm Rahmen des Entziehungsverfahrens gegen den Bw dessen Bruder M P am 10. Mai 2005 zeugenschaftlich einvernommen und in diesem Zusammenhang auch zum Vorfall vom 27. Jänner 2005 gefragt habe. Der Zeuge habe angegeben, er könne dazu nichts sagen, weil die Gendarmerie so oft zu seinem Bruder komme, dass er sich an den 27. Jänner 2005 konkret nicht erinnern könne. Das Protokoll der Zeugeneinvernahme legte er zur Einsichtnahme vor.

Der rechtsfreundliche Vertreter der Bw machte geltend, sein Mandant habe ihm gegenüber abgestritten, den Audi 80 am Abend des 27. Jänner 2005 gelenkt zu haben, obwohl er zugestehe, dass dieser Pkw an diesem Tag weder zum Verkehr zugelassen noch haftpflichtversichert gewesen sei. Er halte seinen Bruder Mathias für den Lenker, weil dieser zu Hause gewesen sei, als die Motorhaube des Pkw noch warm gewesen sei, und er sich zu dieser Zeit in Geinberg aufgehalten habe, und sei der Meinung, sein Bruder solle dazu stehen. De Rechtsvertreter beantragte ausdrücklich die Zeugeneinvernahme von M P sowie seines Mandanten.

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates bestehen grundsätzlich keine Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussagen der Gendarmeriebeamten. Auch wenn der Ml den Lenker des Pkw nicht erkennen konnte, bestehen in objektiver Hinsicht keine Anhaltspunkte für die Behauptung des Bw, er halte seinen Bruder Mathias für den Lenker. Der Zeuge G konnte nicht bestätigen, dass der Bw zur Vorfallszeit bei ihm war, Hannes P ebenso wenig. Dass M P bei einer neuerlichen Zeugenaussagen bessere Erinnerungen als am 10. Mai 2005 hat, ist wenig wahrscheinlich. Außerdem könnte er zu einem Geständnis, wie sich das der Bw offenbar vorstellt, ohnehin nicht gezwungen werden. Ihn in der U-Haft zu vernehmen, ist daher auch aus verfahrensökonomischen Überlegungen entbehrlich, zumal sich auch die Personen, mit denen der Bw in der fraglichen Zeit zusammen gewesen sein soll, daran nicht erinnern können.

Den Beamten fiel der Bw, dem von 27. November 2002 bis 27.November 2004 die Lenkberechtigung der Klasse B wegen gerichtlicher Verurteilungen entzogen war und dem von 28.November 2004 bis 28. April 2005 das Recht, von der inzwischen in Deutschland erworbenen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, rechtskräftig aberkannt war, in der letzten Zeit wiederholt wegen unbefugtem Lenken von Kraftfahrzeugen auf und ihnen war auch von Amtshandlungen beim Haus des Bw bekannt, dass sich dieser, wenn er Nachteile befürchtete, vor ihnen versteckte,

sodass ihre Vermutung, der Bw könnte sich auch am 27. Jänner 2005, 19.30 Uhr, vor ihnen versteckt haben, nicht von der Hand zu weisen ist..

Auch bei der Erstinstanz weist der Bw zahlreiche rechtskräftige und nicht getilgte Vormerkungen wegen Lenkens ohne Lenkberechtigung auf - allein vom 10.1.2001 zwei, dann vom 23.2.2001, 3.8.2001, 31.7.2001, 11.1.2002, 2.12.2003 und zuletzt 3.5.2004 - und liegen nach glaubwürdiger Mitteilung des Behördenvertreters auch aus der letzten Zeit Anzeigen vor, wonach der Bw auch selbst beim Lenken eines Pkw beanstandet worden ist. Dessen numehrige Verantwortung ist daher, vor allem im Licht der Aussagen der Zeugen, die mit ihm zusammen gewesen sein sollen, sich daran aber nicht erinnern können, nicht überzeugend. Er war außerdem bei der Verhandlung durch seinen Rechtsfreund vertreten, sodass sich eine persönliche Einvernahme in der U-Haft, auch aus verfahrensökonomischen Überlegungen, erübrigte.

Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangt daher in freier Beweiswürdigung und unter Berücksichtigung aller bekannten Umstände zur Auffassung, dass der Bw selbst am 27. Jänner 2005, ca 19.10 Uhr, den weder auf den Verkehr zugelassenen noch haftpflichtversicherten - dies wurde nie bestritten - schwarzen Audi 80, auf dem die deutschen Kennzeichentafeln xx montiert waren, bei km 1.3 der L1053 gelenkt hat, wobei seine gegenteilige Verantwortung durch die Zeugen G und H P nicht gestützt werden konnte und daher als unglaubwürdig anzusehen ist.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den - hier nicht zutreffenden - Fällen des Abs.5, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Dem Bw war zum Vorfallszeitpunkt 27. Jänner 2005 nicht im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung der Klasse B, wobei ihm mit rechtskräftigem Bescheid der Erstinstanz vom 3. Mai 2004, VerkR21-537-2002/BR, das Recht, von seiner inzwischen in Deutschland erworbenen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen, vom 28. November 2004 bis 28. April 2005 aberkannt worden war.

Gemäß § 36 KFG 1967 dürfen Kraftfahrzeuge und Anhänger ... nur verwendet werden, wenn lit.a sie zum Verkehr zugelassen sind oder mit ihnen behördlich bewilligte Probe- oder Überstellungsfahrten durchgeführt werden, ... und lit.d für sie die vorgeschriebene Kfz-Haftpflichtversicherung oder Haftung besteht.

Dass der schwarze Pkw Audi 80 erst am 28. Jänner 2005 mit dem zugelassen wurde und am 27. Jänner 2005 weder zugelassen noch haftpflichtversichert war, wurde vom Bw nicht bestritten und war ihm beim Lenken des Fahrzeuges auch bekannt, weil er sonst nicht die deutschen Kennzeichentafeln, die vom von ihm üblicherweise verwendeten Pkw VW Golf stammten, angebracht hätte.

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf dieser Grundlage unter Hinweis auf die oben im Rahmen der Ausführungen zur Beweiswürdigung dargelegten Überlegungen davon aus, dass der Bw zur Vorfallszeit das genannte Kraftfahrzeug auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt, dadurch die ihm zur Last gelegten Tatbestände erfüllt und sein Verhalten jeweils als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 37 Abs.1 iVm Abs.4 Z1 FSG - dem Bw war die Lenkberechtigung entzogen - von 726 Euro bis zu 2.180 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, und der Strafrahmen des § 134 Abs.1 KFG 1967 bis zu 2.180 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, reicht.

Der Bw weist hinsichtlich § 1 Abs.3 FSG aus den letzten fünf Jahren 7 nicht getilgte Vormerkungen, hinsichtlich § 36 lit.a und d KFG jeweils 8 nicht getilgte Vormerkungen auf, die im gegenständlichen Fall als wesentlich straferschwerend zu werten waren. Die Verwendung der deutschen Kennzeichen lässt zudem auf vorsätzliche Begehung schließen.

Die wegen § 1 Abs.3 FSG verhängte Geldstrafe liegt in der Mitte des gesetzlichen Strafrahmens, die Ersatzfreiheitsstrafe weit darunter - die Hälfte des Strafrahmens hätte, abgesehen von der Bestimmung des § 37 Abs.2 FSG, auch eine höhere Ersatzfreiheitsstrafe gerechtfertigt.

Die verhängten Strafen sind auch nach den Kriterien des § 19 VStG angemessen, auch wenn sich der Bw, der der Einkommensschätzung der Erstinstanz von 1000 Euro monatlich bei Nichtbestehen von Vermögen und Sorgepflichten nichts entgegengehalten hat, nun in U-Haft befindet. Der Unabhängige Verwaltungssenat kann ein Überschreiten des der Erstinstanz bei der Strafbemessung zukommenden Ermessensspielraumes nicht erkennen. DIe Verhängung der Strafen in diesem Ausmaß war auch im Hinblick auf general- und vor allem spezialpräventive Überlegungen gerechtfertigt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 

Mag. Bissenberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 02.11.2005, Zl.: B 676/05-3

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 31.03.2006, Zl.: 2005/02/0314-7