VwSen-160508/6/Br/Wü

Linz, 17.05.2005

 VwSen-160508/6/Br/Wü Linz, am 17. Mai 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn M K, F S, M, vertreten durch Rechtsanwalt D. W M P, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg, vom 15. März 2005, AZ: VerkR96-3627-2004, wegen Übertretungen des KFG 1960 und des FSG 1997, zu Recht:

1. Der Berufung wird in den Punkten 1.,2., 4., u. 5. Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 10/20024 - AVG iVm § 19, § 24, § 45 Abs.1 Z1 u. Z3,
§ 51e Abs.1 Z1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 117/2002 - VStG;

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem o.a. Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg, vom 15. März 2005, wegen der Übertretungen nach

1. § 98 Abs.1 KFG iVm. § 58 Abs.2 KDV und § 134 Abs.1 KFG 1967, 2. § 102 Abs.1 KFG iVm. § 20 Abs.4 KFG und § 134 Abs.1 KFG 1967, 3. § 102 Abs.1 KFG iVm § 19 Abs.1 KFG und § 134 Abs.1 KFG 1967, 4. § 36 lit. d jeweils iVm § 134 Abs.1 KFG 1967 und 5. § 1 Abs.3 iVm § 37 Abs.1 FSG, Geldstrafen von insgesamt
480 Euro und Ersatzfreiheitsstrafen verhängt [1. 50 Euro, 18 Stunden, 2. 70 Euro,
24 Stunden, 3. 50 Euro, 18 Stunden, 4. 110 Euro, 48 Stunden und 200 Euro,
72 Stunden], weil er am 03.10.2004 um 13:50 Uhr das Motorfahrrad, Kennzeichen, auf dem Obersebingerweg im Gemeindegebiet von Naarn in Richtung Ortsgebiet Sebern gelenkt habe, wobei er,

1. Begründend führte die Behörde erster Instanz folgendes aus:

"Die im Spruch genannten Verwaltungsübertretungen wurden von einem Beamten des Gendarmeriepostens Mauthausen dienstlich festgestellt.

Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 13.10.2004 wurden Sie wegen der im Spruch genormten Verwaltungsübertretungen bestraft.

Dagegen erhob Ihr bevollmächtigter Vertreter rechtzeitig Einspruch, ohne diesen zu begründen.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 26.11.2004, nachweislich zugestellt am 03.12.2004, wurde Ihr bevollmächtigter Vertreter vorgeladen, um den Einspruch zu begründen.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 26.01.2005 wurde ihren bevollmächtigten Vertreter nochmals Gelegenheit gegeben, sich zum Ergebnis der Beweisaufnahme zu äußern.

Nachdem bis zum heutigen Zeitpunkt bei der Bezirkshauptmannschaft Perg keine entsprechende Rechtfertigung einlangte, war auf Grund der Aktenlage zu entscheiden.

Die vorliegenden Sachverhalte sind auf Grund der Anzeige und deren Richtigkeit und Unbedenklichkeit die Behörde keinen Anlass zu zweifeln findet, als erwiesen anzusehen. Die unter Punkt 4. laut Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 13.10.2004 angeführte Verwaltungsübertretung wurde im Strafbescheid nicht angelastet, da dieser Tatbestand den Lenker des KFZ nicht betraf.

Sie haben durch die vorliegenden Sachverhalte die im Spruch genannten Tatbestand verwirklicht und diese verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, insofern keine Umstände vorliegen, die geeignet wären, Ihr gesetzwidriges Verhalten zu rechtfertigen oder zu entschuldigen.

Bei der Strafbemessung wurde von einem monatlichen Einkommen in Höhe von € 500,-ausgegangen, da über die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse keine Auskünfte erteilt wurden.

Mildernde oder erschwerende Umstände wurden nicht gewertet.

Die Vorschreibung der Kosten des Strafverfahrens ist in der im Spruch zitierten Gesetzesstelle begründet."

1.2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber folgendes aus:

"Im außen bezeichneten Verwaltungsstrafverfahren erhebe ich gegen das meinem bevollmächtigen Vertreter am 16.3.2005 zugestellte Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 15.3.2005, VerkR96-3627-2004, innerhalb der offenen Rechtsmittelfrist

Berufung.

Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 15.3.2005, Aktenzeichen: VerkR96-3627-2004, wurde ich schuldig erkannt, dass ich am 3.10.2004 um 13.50 Uhr das Motorfahrrad mit dem Kennzeichen auf dem Obersebingerweg im Gemeindegebiet von Naarn in Richtung Ortsgebiet Sebern gelenkt habe, wobei ich

Gleichzeitig wurde mit dieser Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 15.3.2005, Aktenzeichen: VerkR96-3627-2004, über mich

zu 1. gem. § 98 Abs.1 KFG i.V. mit § 58 Abs. 2 KDV und gem. § 143 Abs.1 KFG

1967 eine Geldstrafe von € 50,--,

zu 2. gem. § 102 Abs.2 KFG i.V. mit § 20 Abs. 4 KFG und § 143 Abs.1 KFG 1967

eine Geldstrafe von € 70,--,

zu 3. gem. 102 Abs.1 KFG i.V. mit § 19 Abs. 1 KFG und § 134 Abs.1 KFG 1967

eine Geldstrafe von € 1 10,--, und

zu 4. gem. § 36 lit. d und § 134 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe von € 110,--

zu 5. gem. § 1 Abs.3 und § 37 Abs.1 FSG eine Geldstrafe in der Höhe von € 200,--

verhängt.

Dieses Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 15.3.2005, Aktenzeichen: VerkR96-3627-2004, wird mit dieser Berufung zur Gänze angefochten.

Als Berufungsgründe werden insbesondere die unrichtige Sachverhaltsfeststellung und die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Hinsichtlich sämtlicher mir zur Last gelegter Verwaltungsübertretungen fehlt die Identität der Tat.

Wie aus dem in Fotokopie beiliegenden Ortsplan und der in Fotokopie beiliegenden Luftbildaufnahme hervorgeht, bin ich mit meinem Motorfahrrad nach der Seberner Brücke beim Haus Sebern (siehe auch Anzeige Seite 5) von der Machlandlandesstraße nach links in eine umbenannte Siedlungsstraße, die nach ca. 150 m in Richtung Obersebern endet, abgebogen und anschließend beim Ende der umbenannten Siedlungsstraße nach rechts in einen nicht öffentlichen landwirtschaftlichen Weg eingefahren, wo mir das Gendarmeriefahrzeug nachgefahren ist.

Der Obersebinger Weg mündet unmittelbar nach der Seberner Brücke und nicht erst ca.
150 m nach der Seberner Brücke beim Haus Sebern in die Machlandlandesstraße, sodaß in der Strafanzeige ein falscher Deliktsort angegeben wurde.

Aber auch die umbenannte Siedlungsstraße zwischen der Machlandlandestraße und dem nicht öffentlichen Feldweg hat nur eine Länge von ca. 150 m, sodass es technisch gar nicht möglich ist, durch Nachfahren in einem gleich bleibenden Abstand eine Geschwindigkeit von 80 km/h zu messen, zumal auch durch Gebäude und Sträucher die umbenannte Siedlungsstraße nicht auf ihre gesamte Länge von ca. 150 m eingesehen werden kann.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass mir das Gendarmeriefahrzeug auf der Seberner Brücke entgegen gekommen ist und noch ein Umkehrmanöver durchführen musste, bevor es mir nachfahren konnte.

Hätte ich tatsächlich mit dem von mir gelenkten Motorfahrrad eine Geschwindigkeit von
80 km/h eingehalten, wäre es technisch unmöglich auf eine Distanz von ca. 300 m ein Aufholmanöver so weit durchzuführen, dass bei einem Nachfahren in einem gleichbleibenden Abstand eine verlässliche Geschwindigkeitskontrolle durchgeführt werden kann.

Weiters bringe ich auch noch vor, dass ich mit dem von mir gelenkten Motorfahrrad nicht auf dem Obersebinger Weg angehalten wurde, wie dies unrichtig in der Anzeige steht, sondern auf dem privaten Feldweg, der nicht dem öffentlichen Verkehr zur Verfügung steht.

Nachdem auch im Straferkenntnis die Fehler in der Anzeige über die Örtlichkeit und über die Widmung eines Weges übernommen wurden, ist dieses Straferkenntnis rechtswidrig und daher zu beheben.

Darüber hinaus ist auch die von der Bezirkshauptmannschaft Perg im Straferkenntnis vorgenommen rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes unrichtig.

Aus all diesen Gründen stelle ich daher den

A n t r a g

das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 15.3.2005, Aktenzeichen: VerkR96-2627-2004, zur Gänze zu beheben und das gegen mich anhängige Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich sämtlicher mir zur Last gelegter Verwaltungsübertretungen einzustellen.

M, am 30.3.2005 M K"

3. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war hier trotz 500 Euro nicht übersteigender Geldstrafen in Wahrung der durch Art. 6 EMRK zu garantierenden Rechte geboten.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der durchgeführten öffentlichen Berufungsverhandlung. Daran nahm sowohl der Berufungswerber mit seinem Rechtsfreund persönlich, jedoch kein Vertreter der Behörde erster Instanz teil. Beweis aufgenommen wurde ferner durch die zeugenschaftliche Einvernahme von Revinspektor/In R und K, als die Besatzung des dem Berufungswerber nachfahrenden Gendarmeriefahrzeuges.

Beigeschafft wurden maßstabsgenaue Luftbilder aus dem System Doris, worauf sich die fraglichen Wegstrecken exakt nachvollziehen ließen.

4. Der Berufungswerber lenkte sein Moped auf der Marchlandstraße aus Richtung Mauthausen kommend in Richtung Obersebern. Etwa 200 m nach der Brücke bog er nach links ab, fuhr mit seinem Moped abermals linksabbiegend zu einem Bauernhof weiter und bog dann in einen in östlicher Richtung verlaufenden Feldweg ein. Bereits im Bereich der sogenannten Sebener Brücke fiel der Berufungswerber der in die Gegenrichtung fahrenden Besatzung des Gendarmeriefahrzeuges durch das bläuliche Scheinwerferlicht (nicht Begrenzungslicht) des Mopeds auf. Es wurde folglich das Gendarmeriefahrzeug gewendet und die Nachfahrt aufgenommen. Etwa vier bis fünfhundert Meter nach Einfahrt in den Feldweg bemerkte der Berufungswerber das zu diesem Zeitpunkt mit Blaulicht folgende Gendarmeriefahrzeug. Er hielt sodann sein Fahrzeug an. Im Zuge der Fahrzeugkontrolle wurde eine schwarze Einfärbung des Blinkercellons festgestellt, was die Ausstrahlung der erforderlichen Lichtfarbe nicht gewährleistete.

Die gesamte Beobachtungsstrecke ist von der Seberner Brücke bis zum vermutlichen Anhalteort auf dem ca. 200 m nordöstlich etwa parallel zur Marchlandstraße verlaufenden- ca. 400 m langen - Feldweg mit etwas über einen Kilometer anzunehmen. Wenn der Zeuge RevInsp. R nach der Vorbeifahrt des Berufungswerbers im Gegenverkehr das Dienstfahrzeug vorerst auch noch wenden musste, war eine Nachfahrt im gleichbleibenden Abstand zwecks Geschwindigkeitsmessung, wenn überhaupt, dann doch nur sehr eingeschränkt möglich. Dabei ist insbesondere zu bedenken, dass bei einer fiktiven Fahrgeschwindigkeit des Mopeds von 60 km/h ungefähr nur eine Minute bis zur Anhaltung verstrichen sein konnte, wobei in dieser Zeitspanne zu wenden und dann auch noch aufzuholen war. Legt man weiter zu Grunde, dass beim Feldweg, wo die Anhaltung erfolgte, der Abstand zum Berufungswerber durchaus beträchtlich war, kann zumindest von keiner solchen Genauigkeit einer Geschwindigkeitsfeststellung ausgegangen werden die für ein Strafverfahren erforderlich ist. Schließlich sprach der Meldungsleger von einem beträchtlichen Nachfahrabstand, wobei es auszuschließen ist, dass hier von einem solchen gleichbleibenden die Rede sein könnte. Die Annahme einer erreichten Fahrgeschwindigkeit von 32 km/h über dem erlaubten Ausmaß kann nicht nachvollzogen werden. Diesbezüglich ist auch auf die durchaus divergente Darstellung der Nachfahrgeschwindigkeit durch die Beifahrerin hinzuweisen. Die Beweislage vermag demnach als nicht ausreichend erachtet werden die den Schluss auf eine Bauartgeschwindigkeit zuließe, dass auf Grund der angeblich erreichbaren Geschwindigkeit von einem Motorrad auszugehen wäre. Wie im Rahmen der Berufungsverhandlung festgestellt werden konnte wurden folglich keine technischen Überprüfungen der erreichbaren Geschwindigkeit vorgenommen. Der Umstand, dass ein anderes Kettenrad (Ritzel) eingebaut war, was laut Berufungswerber bereits zum Zeitpunkt des Erwerbes dieses Fahrzeuges in dieser Form beschaffen gewesen sei, indiziert ebenfalls keinen ausreichenden Sachbeweis für eine Veränderung zu einem Kleinmotorrad.

In der Tatortbezeichnung erweisen sich die im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Straßen ebenfalls als unzutreffend. Wohl wurde am Obersebinger Weg auf der Marchlandstraße vorbeigefahren, dieser aber offenkundig nicht befahren. Wie der Berufungswerber zutreffend ausführte ist er erst etwa 200 m weiter, bei Haus in die Siedlungsstraße abgebogen. Als unzutreffend erweist sich letztlich auch der Tatvorwurf im Punkt 2. Da ist von blauen Begrenzungsleuchten die Rede, während es sich diesbezüglich wohl nur um die Lichtquelle des Scheinwerfers gehandelt haben konnte. Auch dies konnte im Rahmen der Berufungsverhandlung klargestellt werden. Unstrittig ist die Tatsache der Abdunkelung der Blinkergläser.

Dem Berufungswerber konnte daher in schlüssig nachvollziehbarer Weise in seinem Berufungsvorbringen weitgehend gefolgt werden. Dem Punkt 3. trat er inhaltlich im Ergebnis nicht entgegen.

4.1. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Im Punkt 3. kann auf die an sich zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Behörde erster Instanz verwiesen werden, wobei die Tatumschreibung dem Tatbestand anzupassen und die Rechtsnorm zu präzisieren war.

4.1.1. Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat zu bezeichnen, wozu jene Tatmerkmale gehören, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens erforderlich sind. Damit muss in der Tatumschreibung des Bescheidspruches aber auch zum Ausdruck kommen, welches konkrete Tatverhalten in allen seinen Tatbestandselementen dem Betroffenen zur Last gelegt wird (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch^4, 757, und die dort angeführte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Im Punkt 3. handelt es sich um ein Dauer (Zustands-)delikt. Diesbezüglich kann eine den Anforderungen des § 44a Abs.1 VStG entsprechende verfolgungstaugliche Tatanlastung erblickt werden.

Im Vorwurf der Einfärbung der Glühlampe des Scheinwerfers mit blauem Stift, kann weder in der Umschreibung "Begrenzungsleuchten" noch kann dieser Tatbestand mit dem Inhalt des § 20 Abs.4 KFG (Blaulicht) in Übereinstimmung gebracht werden. Zuletzt kommt nicht annähernd zum Ausdruck, welches Fehlverhalten wirklich angelastet werden sollte, was mangels ausreichender Differenzierbarkeit des Tatverhaltens die Gefahr einer Doppelbestrafung und auch einer Einschränkung in den Verteidigungsrechten zur Folge haben könnte.

4.2. Nach § 2 Z14 KFG ist ein Motorfahrrad ein Kraftrad (Z4) mit einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 cm³ hat (Kleinkraftrad im Sinne der Richtlinie 92/61/EWG);

Im Austausch des Kettenrades an der Kurbelwelle alleine, wobei hier auch nicht erwiesen gelten kann, dass diese technische Veränderung vom Berufungswerber selbst vorgenommen wurde, kann noch nicht eine derart wesentliche Veränderung des Motorfahrrades erblickt werden, dass dieses als Kleinmotorrad qualifiziert werden könnte (VwGH. 8.11.76, 994/76). Dies vor dem Hintergrund, dass hier die tatsächlich erreichbare Geschwindigkeit als nicht determiniert gelten kann.

Für eine Strafbarkeit nach § 1 Abs.3 FSG könnte hier letztlich auch die für eine Strafbarkeit erforderliche subjektive Tatschuld nicht erwiesen gelten. Diese zwischenzeitig wieder rückgängig gemachte Veränderung vermag ferner auch nicht als typische und für den Fahrzeughalter erkennbare Folge einer so weitgehenden Änderung erachtet werden, dass damit die "Aufrüstung" eines Motorfahrrades zum Kleinmotorrad einherginge bzw. als solche erkannt werden müsste. Technische Feststellungen über den Umfang der tatsächlich erreichbaren Geschwindigkeit - etwa durch einen Rollentester - erfolgten nicht. Daher kann durch das Lenken dieses Fahrzeuges letztlich weder der Tatbestand nach § 1 Abs.3 FSG noch der nach § 36 lit.d KFG 1967 als erfüllt gelten (h. Erk. vom 10.2.1998, VwSen-105236/2/BR).
 
 

4.3. Da alleine schon bei bloßem Zweifel an der Tatbegehung von der Fortführung eines Verwaltungsstrafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen ist, war hier in den Punkten 1., 2., 4. u. 5. spruchgemäß zu entscheiden (vgl. VwGH 12.3.1986, Zl. 86/83/0251; ZfVB 1991/3/1122).

Der Berufung kommt demnach weitgehende Berechtigung zu.

Es konnte letztlich dahingestellt bleiben, ob der Feldweg als Straße im Sinne des § 1 StVO zu werten ist.

5. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Die Strafzumessung kann im Punkt 3. innerhalb des behördlichen Ermessensspielraumes unter Beachtung der Kriterien des § 19 VStG erachtet werden (vgl. etwa VwGH vom 31. Jänner 1990, 89/03/0027, VwGH 21. Mai 1992, 92/09/0015 und VwGH 2. September 1992, 92/02/0150). Immerhin muss die erforderliche Beschaffenheit des Blinkers in Form von gelbroten Gläsern von jedem Fahrzeuglenker erwartet werden können, wobei es unschwer sein dürfte zu verstehen, dass es auf die Sichtbarkeit der Lichtzeichen und nicht auf ein allenfalls modisches Erscheinungsbild der Leuchten ankommt.

II. Die Kostenentscheidung gründet in den bezogenen Gesetzesstellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r