VwSen-390134/2/Gf/Sta

Linz, 04.07.2005

VwSen-390134/2/Gf/Sta Linz, am 4. Juli 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des K B, H, F, vertreten durch RA Dr. F H, E, E, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 27. April 2005, Zl. 100852-JD/05, wegen einer Übertretung des Telekommunikationsgesetzes, zu Recht erkannt:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 27. April 2005, Zl. 100852-JD/05, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage) verhängt, weil er im Oktober 2004 und im Jänner 2005 in seinem Fahrzeug Funkanlagen ohne entsprechende fernmeldebehördliche Bewilligung errichtet und auch wiederholt betrieben habe; dadurch habe er eine Übertretung des § 74 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes, BGBl. Nr. I 70/2003, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 178/2004 (im Folgenden: TeleKommG) begangen, weshalb er gemäß § 109 Abs. 1 Z. 3 TeleKommG zu bestrafen gewesen sei; außerdem seien die beschlagnahmten Geräte für verfallen zu erklären gewesen.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die Tat durch entsprechende Wahrnehmungen der einschreitenden behördlichen Kontrollorgane als erwiesen anzusehen sei. Da er überdies bereits vor dem Tatzeitraum bei der belangten Behörde zur Ablegung der Amateurfunkprüfung angetreten sei, hätten ihm die hier maßgeblichen Rechtsvorschriften auch bekannt gewesen sein müssen.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe hervorgekommen; die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Rechtsmittelwerbers seien infolge unterlassener Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 29. April 2005 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 11. Mai 2005 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber im Wesentlichen vor, dass zwei dieser Funkgeräte im Katalog des Vertreibers unmissverständlich als anmelde- und gebührenfrei gekennzeichnet gewesen und diese Umstände auch im Zuge des Verkaufes auch vom Händler bekräftigt worden seien. Außerdem habe sich aus den Unterlagen für die Amateurfunkprüfung kein Hinweis auf jene Frequenzen, auf denen solche Freenet-Geräte betrieben werden dürfen, ergeben. Schließlich sei auch der Umstand, weshalb die Geräte zu beschlagnahmen waren, seitens der belangten Behörde nicht begründet worden.

Mangels Verschulden wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens sowie die Rückgabe der beschlagnahmten Geräte samt Zubehör beantragt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg zu Zl. 100852-JD/05; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ sowie mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, konnte im Übrigen von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 109 Abs. 1 Z. 3 i.V.m. § 74 Abs. 5 TeleKommG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 4.000 Euro zu bestrafen, der eine Funkanlage ohne behördliche Bewilligung errichtet oder betreibt.

3.2. Im gegenständlichen Fall ist in erster Linie die Frage der Vorwerfbarkeit des Rechtsirrtums strittig, der dadurch veranlasst wurde, dass die Funkgeräte sowohl im Katalog als auch durch den Verkäufer als anmelde- und gebührenfrei angepriesen wurden.

In diesem Zusammenhang ist der Beschwerdeführer auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach ein Rechtsirrtum nur dann zu entschuldigen vermag, wenn er durch eine unzutreffende Auskunft der zuständigen Behörde veranlasst wurde (vgl. die umfangreichen Nachweise bei W. Hauer - O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Wien 2003, 1254 ff).

Dies impliziert zunächst eine grundsätzliche Erkundigungspflicht, und zwar - entgegen der Rechtsmeinung des Beschwerdeführers - nicht nur dann, wenn nach den Umständen Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines bestimmten Verhaltens entstehen könnten, sondern vielmehr bereits dann, wenn nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine Genehmigungspflicht bestehen könnte. Von letzterer muss aber im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Funkanlage zweifelsfrei ausgegangen werden, insbesondere wenn man bedenkt, dass gewisse Frequenzen bestimmten Behörden und Organisationen (Sicherheits- und Rettungsdienst) exklusiv vorbehalten sein müssen, um solcherart die Effizienz und Effektivität ihres Eingreifens sicherzustellen.

Trotz der gegenteiligen Auskunft des Kataloges und des Verkäufers ist daher das Verhalten des Rechtsmittelwerbers als fahrlässig und damit schuldhaft zu qualifizieren.

Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.

3.3. Im Zuge der Strafbemessung hat die belangte Behörde die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht als strafmildernd gewertet.

Dies berücksichtigend findet es der Oö. Verwaltungssenat daher als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die Geldstrafe mit 250 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation mit 21 Stunden festzusetzen.

3.4. Hinsichtlich des Verfallsausspruches hat die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses nicht dargetan, inwieweit dieser auch dem Schutz der durch das TeleKommG geregelten Interessen dienen soll. Vielmehr wurde der Verfall offenkundig ausschließlich als eine zusätzliche Strafmaßnahme aufgefasst, was aber nicht in der Intention des Gesetzgebers liegt.

Da eine wesentliche Beeinträchtigung der durch das TeleKommG geschützten Interessen für den Fall der Wiederherausgabe dieser Geräte nicht erkennbar ist, war die Beschlagnahme sohin aufzuheben.

Dies bedeutet, dass der Rechtsmittelwerber diese Geräte - da eine entsprechende Bewilligung nicht erlangbar ist - in Österreich nicht benützen darf, sie aber zumindest im Ausland (z.B. in der BRD) weiterverkaufen und so seinen finanziellen Verlust in Grenzen halten kann.

3.5. Insoweit (vgl. Pkt. 3.3. und 3.4.) war der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf
20 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war dem Beschwerdeführer hingegen nach § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f