VwSen-160575/12/Zo/Hu

Linz, 04.07.2005

VwSen-160575/12/Zo/Hu Linz, am 4. Juli 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn R M I, vom 6.5.2005, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 3.5.2005, Zl. S-41.471/04, wegen Übertretungen des GGBG nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 27.6.2005 zu Recht erkannt:

Hinsichtlich Punkt 1. wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

Hinsichtlich Punkt 2. wird der Berufung stattgegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren in diesem Punkt eingestellt.

Der Berufungswerber hat Verfahrenskosten in Höhe von 145,20 Euro für das Berufungsverfahren zu bezahlen. Die Verfahrenskosten für das erstinstanzliche Verfahren ermäßigen sich auf 72,60 Euro.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG.

zu II.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24, 51 Abs.1, 51e und 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu III.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, dass er am 11.11.2004 um 7.00 Uhr in Linz, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M T GmbH in etabliert, in der Eigenschaft als Beförderer mit der Beförderungseinheit, Lkw, Kennzeichen, gefährliches Gut, nämlich UN 2910 radioaktive Stoffe, freigestelltes Versandstück - begrenzte Stoffmenge, 7, 23 kg Bruttomasse, befördert und es hiebei unterlassen habe, im Rahmen des § 7 Abs.1 GGBG (Sicherheitsvorsorgepflicht)

sich zu vergewissern, dass die vorgeschriebenen Unterlagen in der Beförderungseinheit mitgeführt werden, weil kein Beförderungspapier mitgeführt worden sei;

sich durch eine Sichtprüfung zu vergewissern, dass die Fahrzeuge und die Ladung keine offensichtlichen Mängel aufweisen: Das Versandstück sei lediglich auf der Ladefläche abgestellt und nicht gegen Verrutschen, Kippen oder Verändern der Lage gesichert gewesen.

Der Berufungswerber habe dadurch Verwaltungsübertretungen gemäß § 9 Abs.1 VStG, 27 Abs.1 Z1 iVm § 13 Abs.1a Z2 GGBG und Abschnitt 5.4.1 ADR zu 1) sowie gemäß § 9 Abs.1 VStG iVm § 27 Abs.1 Z1, 13 Abs.1a Z3 GGBG und Abschnitt 7.5.7 ADR zu 2) begangen, weshalb über ihn gemäß § 27 Abs.1 Z1 GGBG zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 726 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 3 Tage) verhängt wurden. Weiters wurde er zur Zahlung eines Kostenbeitrages in Höhe von 145,20 Euro verpflichtet.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in welcher der Berufungswerber vorbringt, dass es am gegenständlichen Tag um 7.00 Uhr in Linz zur Anhaltung seines Fahrzeuges gekommen sei, wobei ein Leergenerator des Krankenhauses in Linz mitgeführt wurde. Nachdem die Behörde die Weiterfahrt des Fahrzeuges untersagt hatte, habe der Gefahrgutbeauftragte mit einem Organ der Bundespolizei Linz telefonisch Rücksprache gehalten. Dieser habe vorerst die Bezettelung des Leergenerators beanstandet, der Gefahrgutbeauftragte habe ihn aber von der Richtigkeit der Bezettelung überzeugt. Der Polizeibeamte habe weiters bemängelt, dass im Beförderungspapier Absender und Empfänger die Firma N sei, was allerdings durchaus möglich sei. Außerdem hätte nach Ansicht des Polizeibeamten die Bruttomasse des radioaktiven Stoffes am Beförderungspapier angegeben sein müssen. Der Gefahrgutbeauftragte habe ihm erklärt, dass dies bei einem radioaktiven Stoff nicht möglich sei und daher das Gewicht des gesamten Generators angegeben wurde. Dies zeige eindeutig, dass ein Beförderungspapier mitgeführt wurde, weil ansonsten die inhaltliche Besprechung des Beförderungspapiers durch den Polizeibeamten nicht möglich gewesen sei.

3. Der Polizeidirektor von Linz hat den Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 27.6.2005, bei welcher der Berufungswerber gehört sowie der damalige Lenker, Herr A, der Gefahrgutbeauftragte, Herr S und die Polizeibeamten RI H und RI W unter Erinnerung an die Wahrheitspflicht als Zeugen einvernommen wurden. Ein Vertreter der Erstinstanz hat an der Verhandlung ohne Angabe von Gründen nicht teilgenommen.

4.1. Daraus ergibt sich folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt:

Der Zeuge A lenkte am 11.11.2004 um 7.00 Uhr in Linz auf der auf Höhe der Kreuzung mit der den Lkw mit dem Kennzeichen. Er transportierte im Auftrag der F & S OHG einen "leeren Generator" vom Krankenhaus in Linz in Richtung Wien. Es handelte sich dabei um einen Generator, welcher eine radioaktive Flüssigkeit mit einer Halbwertszeit von ca. drei Tagen enthielt. Dieser Generator musste daher nach drei bis vier Tagen Verwendung vom Krankenhaus zu einem Sammellager nach Wien befördert werden. Im Zuge der Kontrolle wurde auch eine Überprüfung mit einem Geigerzähler veranlasst, welche ergab, dass dieser Generator nicht mehr radioaktiv war. Es handelte sich dabei um Gefahrgut der Klasse 7, UN 2910, radioaktiver Stoff, freigestelltes Versandstück. Beförderer des gegenständlichen Gefahrgutes war die M T GmbH in. Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer dieses Unternehmens.

Es handelte sich vorerst um eine Amtshandlung von Zollorganen, welche eine Kontrolle im Hinblick auf eine allfällige unerlaubte Beschäftigung von Ausländern durchführten. Zu dieser Kontrolle wurde eine Polizeistreife beigezogen, welche feststellte, dass auf der Ladefläche des Klein-Lkw das oben angeführte Gefahrgut befördert wurde, weshalb schließlich die bei der Verhandlung als Zeugen einvernommenen Polizisten, welche über eine entsprechende Gefahrgutausbildung verfügen, der Amtshandlung beigezogen wurden.

Der Lenker führte zum Vorfall an, dass er den Polizeibeamten den Führerschein, die Fahrzeugpapiere und auch die anderen Transportpapiere zur Kontrolle ausgehändigt habe. Diese Unterlagen hätten sich in einer Mappe befunden, welche er den Polizeibeamten gegeben habe. Die schriftlichen Unterlagen für den Gefahrguttransport habe er bereits in Salzburg im Lager der Firma F & S bekommen. Möglicherweise hätten die Polizeibeamten das Beförderungspapier lediglich nicht gefunden. Hinsichtlich der Lagerung des Generators, welcher sich in einem Kübel befunden hat, gab der Lenker an, dass er diesen auf der rechten Seite im Bereich des Radkastens mit einem Gurt befestigt hatte. Lediglich aufgrund der Aufforderung der Polizeibeamten habe er diesen zum Fotografieren in die Mitte der Ladefläche gestellt.

Der Zeuge S gab an, dass er Geschäftsführer der F & S OHG und gleichzeitig Gefahrgutbeauftragter der M T GmbH ist. Die F & S OHG organisiert den Transport von Radiopharmazeutika in ganz Österreich und einer ihrer Partner ist die M T GmbH. Es habe sich um den Transport eines Generators, welcher eine radioaktive Flüssigkeit enthält, vom Krankenhaus in Linz zu einem Sammellager nach Wien gehandelt. Den Auftrag für die Fahrt habe der Lenker beim Auslieferungslager in Salzburg bekommen und dort seien ihm auch die erforderlichen Unterlagen, insbesondere das Beförderungspapier, mitgegeben worden. Das werde immer so gehandhabt. Er selbst habe erst durch ein Telefonat von der Kontrolle bzw. der Beanstandung erfahren, wobei seine Disponentin bereits vorher mit der Polizei telefoniert hatte. Er habe dann einen Polizeibeamten angerufen und dieser habe am Beförderungspapier kritisiert, dass die Angabe der Nettomasse fehlen würde und dass Absender und Empfänger die selbe Firma sei. Er habe den Polizeibeamten aber erklären können, dass dies beim konkreten Transport zulässig sei. Der Beamte habe auch die Bezettelung des Generators kritisiert und er habe ihn auch diesbezüglich von der Richtigkeit überzeugen können. Den Zeitpunkt dieses Telefonates konnte der Zeuge nicht mehr angeben, das Telefonat sei aber jedenfalls vormittags geführt worden.

Der Zeuge H gab zum Vorfall an, dass er eben von einer Streifenbesatzung um Unterstützung bei der Gefahrgutkontrolle ersucht worden sei, weil er eben eine entsprechende Ausbildung besitzt. Bei seinem Eintreffen sei der Kübel so auf der Ladefläche positioniert gewesen, wie auf dem im Akt befindlichen Foto dargestellt ist, d.h. er ist praktisch mitten auf der Ladefläche völlig ungesichert gestanden. Der Zeuge konnte nicht angeben, ob der Lenker Gurte zum Befestigen der Ladung mit sich führte. Bei der Kontrolle im Hinblick auf das Gefahrgut konnte der Lenker kein Beförderungspapier vorweisen. Er hatte lediglich einen Lieferschein mit, jedoch kein Beförderungspapier. Der Polizeibeamte hat dann mit Herrn S telefoniert und letztlich wurde ein Beförderungspapier gefaxt.

Der Zeuge RI W bestätigte im Wesentlichen die Angaben seines Kollegen, wobei er allerdings anführte, dass die Amtshandlung nicht er selbst, sondern eben sein Kollege geführt hat.

Im Akt befindet sich ein um 9.26 Uhr gefaxtes Beförderungspapier. Weiters sind drei Fotos vorhanden, auf welchen der gegenständliche Kübel mit dem Gefahrgut auf der Ladefläche des Klein-Lkw zu erkennen ist. Der Kübel befindet sich völlig freistehend ca. in der Mitte der Ladefläche. Auf einem der Fotos ist am Bildrand ein rot-weißer Gurt erkennbar. Im Akt befinden sich weiters die von den Polizeibeamten bei der gegenständlichen Amtshandlung kopierten Unterlagen, nämlich der Zulassungsschein des gegenständlichen Fahrzeuges und der Lieferschein, das um 9.26 Uhr gefaxte Beförderungspapier, ein ebenfalls an die Polizeidienststelle gefaxter Mietvertrag sowie ein Auszug aus dem Gewerberegister.

Der Berufungswerber ist zur Verhandlung mit dem gegenständlichen Klein-Lkw angereist. Es befinden sich an beiden Seitenwänden dieses Klein-Lkw Ösen, an denen Ladegut grundsätzlich befestigt werden kann. Aus den Fotos ergibt sich, dass diese Ösen auch zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits angebracht waren. Bei der Verhandlung konnte der Berufungswerber auch drei im Fahrzeug mitgeführte Gurte vorweisen, unter diesen befand sich auch ein rot-weißer, welcher augenscheinlich mit dem auf dem Foto ersichtlichen ident sein könnte.

4.2. Über diese Beweisergebnisse hat das zuständige Mitglied des UVS in freier Beweiswürdigung Folgendes erwogen:

Der Polizeibeamte hat glaubwürdig angegeben, dass er alle ihm vorgelegten Unterlagen kontrolliert hat und sich bei diesen Unterlagen kein Beförderungspapier befunden hat. Der Umstand, dass der Zeuge sowohl den Zulassungsschein als auch den Lieferschein kopiert hat und auch weitere nachträglich gefaxte Unterlagen, u.a. auch das um 9.26 Uhr übermittelte Beförderungspapier in Kopie der Anzeige angeschlossen hat, spricht dafür, dass der Polizeibeamte bei dieser Kontrolle genau und gründlich vorgegangen ist. Es ist daher sehr unwahrscheinlich, dass der für die Kontrolle von Gefahrguttransporten ausgebildete Beamte ausgerechnet das Beförderungspapier übersehen hätte. Ein solches wurde jedenfalls um 9.26 Uhr gefaxt. Das mit dem Gefahrgutbeauftragten des Berufungswerbers geführte Telefonat kann auch zu einem späteren Zeitpunkt stattgefunden haben, sodass die Diskussion über den Inhalt des Beförderungspapiers nichts darüber aussagt, ob dieses bereits bei der Kontrolle vorhanden oder eben erst nachträglich gefaxt wurde. Auch der Umstand, dass es bei der F & S OHG durchaus üblich ist, bei derartigen Transporten ein Beförderungspapier mitzugeben, schließt keineswegs aus, dass dies im konkreten Fall vergessen wurde. Der Polizeibeamte machte bei seiner Einvernahme einen glaubwürdigen und verlässlichen Eindruck. Er hatte sich damals offenbar bemüht, die Amtshandlung genau und sorgfältig durchzuführen, weshalb es ausgesprochen unwahrscheinlich erscheint, dass er ausgerechnet das bei einem Gefahrguttransport wichtigste Dokument, nämlich das Beförderungspapier übersehen hätte. Es ist daher als erwiesen anzusehen, dass beim gegenständlichen Gefahrguttransport tatsächlich kein Beförderungspapier mitgeführt wurde.

Bezüglich des Generators, welcher in einem Kübel mitten auf der Ladefläche platziert war, ist zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber unmittelbar vor der Kontrolle - wenn auch nur für kurze Zeit - im innerstädtischen Verkehr gefahren ist. Bei den dabei erforderlichen Abbiege-, Brems- und Beschleunigungsmanövern, erscheint es ausgesprochen unwahrscheinlich, dass der relativ leichte Kübel mitten auf der Ladefläche völlig freistehend stehen geblieben oder dort zum Stillstand gekommen ist. Es wäre vielmehr anzunehmen, dass er aufgrund dieser Fahrmanöver in irgend eine Ecke des Fahrzeuges gerutscht wäre. Auch die Polizeibeamten konnten letztlich nicht mit Sicherheit sagen, dass der Generator in dieser Position befördert wurde, weil bei ihrem Eintreffen die Ladefläche bereits geöffnet war. Die Angaben des Lenkers, dass er aufgefordert worden war, den Kübel zum besseren Fotografieren so hinzustellen, erscheint durchaus realistisch. Aus den Fotos ist auch ersichtlich, dass sich auf der Ladefläche zumindest ein Gurt befunden hat und die Behauptung des Lenkers, er habe den Kübel mit einem Gurt befestigt gehabt, ist durchaus nachvollziehbar. Es kann daher letztlich nicht mit ausreichender Sicherheit bewiesen werden, dass der gegenständliche Kübel mit dem Generator tatsächlich völlig freistehend auf der Ladefläche transportiert wurde, weshalb diese Verwaltungsübertretung zumindest im Zweifel nicht als erwiesen angesehen werden kann.

5. Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:

5.1. Gemäß § 27 Abs.1 Z1 GGBG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Beförderer gefährliche Güter entgegen § 13 Abs.1a, § 23 Abs.2 oder § 24a Abs.1 befördert und ist mit einer Geldstrafe von 726 bis 43.603 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

Der Beförderer hat gemäß § 13 Abs.1a GGBG im Rahmen des § 7

...

sich zu vergewissern, dass die vorgeschriebenen Unterlagen in der Beförderungseinheit mitgeführt werden;

sich durch eine Sichtprüfung zu vergewissern, dass die Fahrzeuge und die Ladung keine offensichtlichen Mängel, keine Undichtheiten oder Risse aufweisen, dass keine Ausrüstungsteile fehlen usw.;

...

Gemäß Abschnitt 5.4.0 ADR sind bei jeder durch das ADR geregelten Beförderung von Gütern die in diesem Kapitel jeweils vorgeschriebenen Dokumente mitzuführen, es sei denn, in den Unterabschnitten 1.1.3.1 bis 1.1.3-5 ist eine Freistellung vorgesehen. Abschnitt 5.4.1 ADR behandelt das Beförderungspapier für die Beförderung gefährlicher Güter und damit zusammenhängende Informationen.

5.2. Beim gegenständlichen Gefahrgut handelte es sich zwar um eine freigestellte Menge im Sinne von Unterabschnitt 1.1.3.6. Auch für diese freigestellte Menge ist jedoch ein Beförderungspapier erforderlich, weil die Ausnahme in Abschnitt 5.4.0 lediglich für die Unterabschnitte 1.1.3.1 bis 1.1.3.5 reicht. Wie bereits dargestellt, ist als erwiesen anzusehen, dass beim gegenständlichen Gefahrguttransport kein Beförderungspapier mitgeführt wurde, weshalb der Berufungswerber die ihm im Punkt 1) vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten hat. Hinsichtlich des Verschuldens ist gemäß § 5 Abs.1 VStG von fahrlässigem Verhalten auszugehen, weil das Ermittlungsverfahren keine Hinweise darauf ergeben hat, dass dem Berufungswerber kein Verschulden treffen würde.

Hinsichtlich der behaupteten mangelnden Sicherung der Ladung (Punkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses) konnte nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit bewiesen werden, dass die Ladung tatsächlich ungesichert war. Das Verwaltungsstrafverfahren ist daher in diesem Punkt gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im Rahmen der Strafbemessung ist als strafmildernd zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber bisher unbescholten ist. Weiters spricht für eine milde Bestrafung, dass vom gegenständlichen Gefahrgut keine tatsächliche Gefährdung für beteiligte Personen oder die Umwelt ausgegangen ist. Andererseits darf aber auch nicht übersehen werden, dass beim vollständigen Fehlen eines Beförderungspapieres im Falle eines Verkehrsunfalles oder eines sonstigen Zwischenfalles für die Einsatzkräfte erhebliche Unsicherheiten bestehen, weil sie eben keine ausreichenden Informationen über das beförderte Gefahrgut besitzen. Straferschwerende Gründe liegen nicht vor. Unter Abwägung all dieser Umstände erscheint die von der Erstinstanz verhängte Mindeststrafe durchaus angemessen. Sie entspricht auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers, wobei dieser über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro bei Sorgepflichten für zwei Personen und Schulden in Höhe von 70.000 Euro verfügt. Im Punkt 1) war die Berufung daher auch hinsichtlich der Strafhöhe abzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Z ö b l