VwSen-160593/23/Br/Wü

Linz, 24.10.2005

VwSen-160593/23/Br/Wü Linz, am 24. Oktober 2005

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn F J, Pensionist, G, S. V M, vertreten durch Dr. D & Dr. M, Rechtsanwälte, K, 4 L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach, vom 6. Mai 2005, Zl.: VerkR96247-2005, wegen Übertretungen der StVO 1960, nach der am 20. Juni 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass nach dem ersten Satz des Spruches ein zweiter Halbsatz mit folgendem Inhalt einzufügen ist: (....Zustand gelenkt), "wobei zu diesem Zeitpunkt der Alkoholgehalt Ihrer Atemluft zumindest 0,485 mg/l betragen hat."

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - VStG;

 

2. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten 140 Euro auferlegt (20% der verhängten Geldstrafe).

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 VStG

1. Die Behörde erster Instanz hat mit dem angefochtenen Straferkenntnis über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 700 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 199 Stunden verhängt und ihm inhaltlich zur Last gelegt, er habe am 15.1.2005, 09.40 Uhr in Linz, Kreuzung Industriezeile - Hafenstraße den Kombinationskraftwagen mit dem amtlichen Kennzeichen, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten habe um 11.20 Uhr einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,40 mg/l ergeben. Eine Rückrechnung auf den Lenkzeitpunkt ergab einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,485 mg/l (0,97 Promille).

2. Ausführlich begründend und das Vorbringen des Berufungswerbers und die fachlichen Darstellungen im Detail miteinbeziehend, traf die Behörde erster Instanz folgende Erwägungen:

"Auf Grund der Anzeige der Bundespolizeidirektion Linz, Verkehrsunfallkommando, vom 15.1.2005, wurde der Akt gemäß § 29a VStG der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach zur Durchführung des Strafverfahrens abgetreten. Auf Grund der Aufforderung zur Rechtfertigung geben Sie folgende Stellungnahme ab:

1. Die durchgeführte Atemalkoholuntersuchung ist nicht verwertbar. Das Ergebnis dieser Alkomatuntersuchung kann eine Alkoholisierung des Beschuldigten nicht nachweisen und wird dies begründet wie folgt. Vorerst wird ausgeführt, dass unabhängig von juristischen Argumenten die geradezu Bedrängung eines Schwerverletzten zu einer Atemluftprobe ohne Zustimmung der behandelnden Ärzte als bedenklich erscheinen muss, wie wohl der Beschuldigte sich im klaren ist, dass hier ein Beweismittelverwertungsverbot im Sinne des AVG/VStG nicht vorliegt. Aus nachstehend angeführten Gründen ist aber das Ergebnis der Atemluftprobe nicht verwertbar, was sich bei Herstellung eines Kontaktes zwischen den einschreitenden Beamten einerseits und den behandelnden Ärzten andererseits bereits herausstellen hätte müssen. Wie der anliegenden Krankengeschichte des AKH Linz zu entnehmen ist, erlitt der Beschuldigten beim gegenständlichen Unfall ein Schädel-Hirn-Trauma I (dies ist zwar bei den weiteren Betrachtungen nicht maßgeblich) sowie eine Fraktur der Rippen 10 und 11 linksseitig, mit diskreten hämorrhagischen ödematöse subpleurale begleitenden Veränderungen. Weiters ist ausgeführt, dass ein hämorrhagischer Pleuraerguss durchaus möglich ist. Die Lungenverletzung führt zu einer Beeinflussung des Alkoholgehaltes in der Atemluft, d.h. dass die Grundparameter, aus denen das Alkomatgerät den Atemluftalkohol bestimmt, verändert wurden. Schon alleine aus diesem Grunde ist das gewonnene Alkomatergebnis nicht verwertbar. Aus der Krankengeschichte geht weiters hervor, dass der Beschuldigte Excoriationen erlitt und zwar an der linken Hand, die mit äthanolhältigen Wundreinigungsmitteln behandelt wurden. Hinzuweisen ist allerdings, dass die Krankengeschichte insoweit sehr dürftig ist, als nach Erstuntersuchung und Diagnosediktat bei der Behandlungen weitere Verletzungen ersichtlich wurden, die dann in die Krankengeschichte keine Aufnahme gefunden haben, jedoch tatsächlich auch behandelt wurden. Es werden zwei Lichtbilder, darstellend den linken Oberarm, vorgelegt, aus denen die heute (zwei Monate nach dem gegenständlichen Unfall noch verbliebenen Narben und Schwellungen ersichtlich sind). Betrachtet man das Unfallsfahrzeug, so kann leicht nachvollzogen werden, dass die vom Beschuldigten erlittenen Verletzungen multipel waren, sohin multiple Excoriationen sich gezeigt haben. Im einzelnen handelte es sich um - Prellungen und Hautabschürfungen im Bereich des linken Oberarms mit Sensibilitätsstörungen des Nervus ultnaris, - Schnittwunden an den Knien und an den Händen, - handgroße Excoriationen linker Oberarm, - Monokelhämatom.

Wie bereits ausgeführt, wurden - so die Auskunft des AKH gegenüber dem Rechtsvertreters des Beschuldigten - äthanolhaltige Präparate zur Wundreinigung verwendet.

Insbesondere aufgrund der Verunreinigungen an den Händen mit ethanolhältigen Präparaten und zwar sowohl an den Innen- wie auch an den Außenflächen und Berührung des Alkomat-Blase-Stutzen beim Halten dieses Stutzens durch den Beschuldigten ist nahe liegend, dass sich ethanolhaltige Substanzen mit der Atemluft des Beschuldigten vermengt und sohin zusätzlich zu einer Fehlmessung geführt haben. Die im einzelnen beschriebenen Wundstellen (Excoriationen) wurden von der Gattin des Beschuldigten, die Ärztin ist, festgehalten. Das unverständliche Verhalten der einschreitenden Polizeibeamten, nämlich den noch in Folge des Schädel-Hirn-Trauma beeinträchtigten Beschuldigten einer AlkoholAtemluft-Probe zu unterziehen, ohne vorher zu erheben, welche Behandlungen, nach welchen Verletzungen, beim Beschuldigten durchgeführt wurden, hat diese Ergebnisse verursacht, die für den Beschuldigten mit massiven Beeinträchtigungen, nämlich Abnahme des Führerscheins und Entzug der Lenkerberechtigung verbunden waren. 2. Damit nicht genug: Der Beschuldigten hat bei erster Möglichkeit sich sofort auf ein Bremsversagen berufen, eine Information, die bei den Meldungslegern offenkundig keinerlei Relevanz ausgelöst haben, um diesen Behauptungen des verunfallten Beschuldigten nachzugehen. Insbesondere wurden die auf den Lichtbildern ersichtlichen Spuren in keiner Weise durch Aufstellen von Hüttchen oder ähnlichen gesichert, sodass ich folgende Problemkreise ergeben. Es ist sehr wohl davon auszugehen, dass das Bremssystem am Pkw des Beschuldigten Unregelmäßigkeiten aufwies bzw. versagt hat. Aus dem Lichtbild, darstellend im Vordergrund die Schutzweganlage und Grünstreifen ist ein Spurpaar erkennbar. Würde dies als Bremsspur zu interpretieren sein, müsste unmittelbar nach Verlassen der Grüninsel durch das Fahrzeug des Beschuldigten zumindest im 1/2 m bis 3/4 eine Schmutzablage spurenartig in der Verlängerung erkennbar sein. Dies ist nicht der Fall. Ob das Erdreich hart, weich oder welcher Konsistenz war, wurde nicht gesichert. Demgemäß kann es auch durchaus sein, dass bei weicher Erde alleine das Darüberfahren mit einem Fahrzeug der gegenständlichen Gewichtsklasse diese Spuren erzeugt wurden. Es ist durchaus nicht auszuschließen, dass eine geringe Bremsverzögerung stattgefunden hat dies aber bei Versagen des ABS-Systems da die einem ABS-System typischen Regel-Abzeichnungen bzw. Regelabständen zwischen den Spurenabzeichnungen zumindest auf der linken Spur völlig fehlt und der rechten auf dem Grünstreifen befindlichen Spur keinerlei Bremsspur in nachvollziehbarer Art und Weise gesichert erkennbar ist. Hingewiesen wird ferner, dass entgegen weit verbreiteter Ansicht die Technikgläubigkeit fehl am Platz ist. Es wird eine Liste, darunter auch von Renault-Fahrzeugen angeschlossen, aus denen diverse Rückholaktionen bei eingetretenen elektronischer oder mechanischer Mängel verdeutlicht wird. Bezogen auf den gegenständlichen Vorfall ist auszuführen, dass sich jener Defekt, der betreffend das Modell Renault Scenic nachgewiesen ist nämlich ein vorzeitiges Entriegeln des Pedals und damit verminderte bis fehlende Bremswirkung Ge nach Ausuferung dieses Mangels) eindeutig nachgewiesen ist. Beim Modell Renault Laguna wurde eine Rückrufaktion gestartet wegen ABS und ESP-Ausfall. Dass Mercedes-Rückrufe erfolgten wegen Bremsproblemen bei E- und SL-Klasse wurde auch nur deshalb bekannt, weil es sich um eine hohe Anzahl von Modellen gehandelt hat nämlich rund 225.000,00 Fahrzeuge, die überprüft werden mussten. Der Beschuldigte beantragt sohin die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

Im vorliegenden Fall ist erforderlich die Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen, eines verkehrstechnischen Sachverständigen, die Einvernahme der Meldungsleger sowie die Einvernahme der Gattin des Beschuldigten Frau Dr. B R, Ärztin, G, S. V M, Einholung einer Auskunft seitens der behandelnden Ärzte des AKH Linz über verwendete Wundreinigungsmittel (Äthanol). Hinsichtlich der Beilagen wird ausgeführt, dass diese zur Führerscheinangelegenheit GZ VerkR21-3-2001 Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vorgelegt wurden. Sollten diese auch für diesen Akt erforderlich sein, wird um Mitteilung gebeten.

Daraufhin wurde der Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als medizinischer Sachverständiger um Abgabe eines Gutachtens ersucht. Er gab folgendes Gutachten ab:

1. Der Auftrag Mit undatiertem Schreiben wird um Erstellung eines Gutachtens ersucht, ob die laut beigeschlossenem Antrag abgegebene Stellungnahme, dass die durchgeführte Alkomatuntersuchung nicht verwertbar ist, den Tatsachen entspricht.

2. Befund: Herr J verursachte am 15.1.2005 einen Verkehrsunfall und wurde mit dem NFW 1 ins AKH. Linz aufgenommen. Neben einem Schädel-HirnTrauma, Grad I, wurde eine Fraktur der 10. und 11. Rippe links (ein geringer Pleuraerguss), ein stumpfes Bauchtrauma, eine Abschürfung an der linken Hand und ein Monokelhämatom mit passageren Doppelbildern festgestellt. Die röntgenologische Kontrolle ergab einen möglicherweise hämorrhagischen Pleuraerguss links. Die Untersuchung der Atemluft auf Alkohol ergab um 11.19 Uhr einen Werte von 0,42 mg/l und um 11.20 Uhr einen Wert von 0,40 mg/l. Eine Rückrechnung auf den Lenkzeitpunkt ergab einen minimalsten Wert von 0,97 Promille zum Lenkzeitpunkt.

3. Gutachten: Vom Rechtsvertreter des Beschuldigten wird angeführt, dass die "Lungenverätzung" (gemeint wird wohl sein Lungenverletzung) zu einer Beeinflussung des Alkoholgehaltes in der Atemluft geführt habe. Dazu kann gutachtlich festgestellt werden, dass der Alkoholgehalt in der Atemluft in einem Steadystate- Verhältnis zum Blutalkoholgehalt steht, und es unerheblich ist, ob eine gebrochene Rippe zu einer Verletzung der Lunge geführt hat. Das stetige Übertreten des Blutalkohols in den Atemalkohol, welches in den Lungenbläschen erfolgt, wird dadurch nicht beeinflusst. Vom Rechtsvertreter wird darüber hinaus angeführt, dass eine Abschürfung an der linken Hand mit äthanolhaltigen Wundreinigungsmitteln behandelt wurde. Es wird weiters vorgebracht, dass beim Halten des Alkomatblasestutzens ein Übertritt äthanolhaltiger Substanzen in die Ausatemluft eingetreten sein könnte. Diesbezüglich ist anzuführen, dass bei der Beatmung des Alkomaten das Mundstück mit den Lippen fest umschlossen wird, um den inneren Widerstand des Alkomaten überwinden zu können. Dadurch ist ausgeschlossen, dass Fremdluft von aussen sich mit der Ausatemluft vermischt und eine Verfälschung des Ergebnisses somit nicht möglich. Die Äußerung des Rechtsvertreters in den beiden oben angeführten Punkten entbehren einer fachlichen Grundlage und sind daher als Schutzbehauptungen zu werten.

Auf Grund der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme gaben sie folgende Stellungnahme ab: Dem Beschuldigten wurden die Äußerungen des Amtsarztes zur Verfügung gestellt; es wird dem Kalkül des Amtsarztes entgegen getreten, dass die bislang vorgebrachten Argumente in ihrer Gesamtheit nur Schutzbehauptungen sind. Der Beschuldigt war aufgrund dieser gutachterlichen Stellungnahme des Amtsarztes genötigt, ein Gutachten der Gerichtsmedizin einzuholen und wird das Gutachten der Gerichtsmedizin Salzburg-Linz, Gutachter Dr. H, der angerufenen Behörde vorgelegt. Insbesondere wird darauf verwiesen, dass der starre Umrechnungsfaktor von 1 : 2 als nicht gesichert angesehen werden kann, weitere Störfaktoren mit Beeinflussungsmöglichkeit der Atemluftprobe liegen, nämlich eine Brustkorbverletzung mit der im CT nachgewiesenen Veränderungen im Brustraum und der Lunge selbst, was auf eine direkte Traumatisierung der Lunge hindeutet, weiters, dass die Atemluftprobe zwischen den einzelnen Behandlungs/Untersuchungsschritten im AKH durchgeführt wurde und zu diesem Zeitpunkt eine Bewusstseinsbeeinträchtigung des Beschuldigten bestanden hat, wozu auszuführen ist, dass im Begleitprotokoll zur Atem-Alkoholuntersuchung festgehalten wurde, dass der Beschuldigte schläfrig gewirkt hat, was retrospektiv betrachtet durchaus als Korrelat bzw. als postkonventionelles Syndrom interpretiert werden kann. Eine Überschreitung der 0,8 Promille-Grenze (BAK) ist sohin nicht gesichert, weshalb die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt wird.

Das Gutachten von Dr. J H der Gerichtsmedizin Salzburg-Linz lautet wie folgt:

I. Der gegenständliche Unfall ereignete sich laut Unfallmeldung am 15.01.2005 um 9 Uhr 40.

II. Wegen des Verdachtes einer Alkoholbeeinträchtigung des Unfallbeteiligten J F, wurde dieser zur Atemalkoholuntersuchung aufgefordert. Wobei die Messung um 10 Uhr 52 0,40 mg AAK angezeigt hat.

III. Nach der Darstellung von Herrn J F (Niederschrift vom 24.01.2005) vermutet er als Unfallursache einen Bremsdefekt. Inwieweit dies überprüft wurde muss offen bleiben.

IV. Herr J F gab anlässlich der Niederschrift weiters an, dass mit dem Unfall seine Erinnerung abreißt und er die Erinnerung erst wieder im Krankenhaus erlangt habe, was auf das Vorliegen einer Gehirnerschütterung schließen lässt. Die Dauer der Bewusstlosigkeit und die Dauer der üblicherweise daran anschließenden Bewusstseinstrübung kann aus dieser Aussage nicht entnommen werden.

V. Aus dem Erstbehandlungsbericht des AKH LINZ (15.01.2005, 10 Uhr 08) ergibt sich, dass Herr J zum Zeitpunkt der Aufnahmsuntersuchung bereits wieder ansprechbar war. Grobneurologisch zeigten sich keine Auffälligkeiten, es wurde jedoch bereits anlässlich dieser Untersuchung auf die zurückliegende Bewusstlosigkeit hingewiesen. Im Rahmen der weiterführenden Untersuchungen wurden folgende Diagnosen gestellt, bzw. folgende Verletzungen festgestellt: -Schädelhirntrauma I (= Gehirnerschütterung), - Frakturen der
10. und 11.Rippe links, - Abschürfungen an der linken Hand, - Prellung des Bauches. - In der zusammenfassenden Krankengeschichte (Entlassungsbericht) ist dann noch ein Monokelhämatom links erwähnt (=äußeres Korrelat des stattgehabten Schädelhirntraumas). - Die in der primären Diagnostik angesprochene Verdachtsdiagnose eines Brustwirbelbruches
6 bis 8 hat sich offensichtlich nicht bewahrheitet. - Im Zuge einer Röntgen-Kontrolluntersuchung zeigte sich auch ein geringer Erguss im Brustraum links (Anmerkung: ob blutig oder serös, kann nicht differenziert werden). Das Blutbild am Aufnahmetag war bezüglich der roten Blutkörperchen mit 4,48 an der unteren Normgrenze und lässt jedenfalls auf einen gravierenden Blutverlust nicht schließen. Im übrigen beinhalten die in der Krankengeschichte zitierten Laborbefunde keine verwertbaren Befunde zur Klärung der gegenständlichen Causa. Eine Alkoholbestimmung unter klinischen Aspekten ist offensichtlich mangels indizierter Veranlassung unterblieben, wobei anzumerken ist dass auch im klinischen Aufnahmsbefund (zumindest soweit schriftlich festgehalten), keine alkoholverdächtigen Symptome oder Befunde genannt sind. Bemerkenswert ist, dass in einem CT -Befund vom 15.01.2005 wonach die Rippenfrakturen 10 bis 11 links zu diagnostizieren waren, auch ödematöse hämorrhagische subpleurale Veränderungen beschrieben sind, was durchaus mit der Diagnose von Rippenfrakturen korreliert, d.h. es dürfte - wenn auch nur eine geringfügige -Lungencontusion vorgelegen sein, wobei nach dem CT -Befund auch die Vermutung eines hämorrhagischen, d.h. blutigen Ergusses im Brustraum für möglich bzw. wahrscheinlich erachtet wurde. Die sonographische Untersuchung der Bauchorgane erbrachte keine Auffälligkeiten. An dieser Stelle darf auf den Zeitpunkt der zitierten CT -Untersuchung hingewiesen werden welcher zur Diagnose der Thoraxverletzung geführt hat: Nämlich, 15.01.2005, 11 Uhr 48. Am Rande sei auch darauf hingewiesen, dass wegen plötzlich aufgetretener Doppelbilder eine Schädel-CT -Kontroll-Untersuchung am 15.01.2005, 19 Uhr 39 veranlasst wurde, diese Untersuchung hat keine Anzeichen einer intracraniellen Blutung ergeben. Erwähnt ist die Möglichkeit einer kleinen Arachnoidalzyste temporobasal links, eine weiterführende diagnostische Maßnahme ist nicht zitiert. Wenn in der handschriftlichen Auflistung von Verletzungen zusätzlich auch eine RQW an der Scheitelregion von etwa 6 cm Länge erwähnt ist, so kann diese Verletzung aus den Krankengeschichtsunterlagen nicht entnommen werden, allerdings ergibt sich aus der Krankengeschichte ohnehin das Auftreten eines Monokelhämatoms, sodass eine direkte Traumatisierung des Schädels wohl hinlänglich bewiesen ist. Wenn in der genannten handschriftlichen Auflistung zusätzlich die Rede ist von einer Contusio cerebri, so kann dieser Diagnose nicht gefolgt werden, zumal eine nachweisbare Contusionsveränderung im mehrfach zitierten CT -Befund nicht beschrieben ist, sodass wohl nur von einer "Gehirnerschütterung" ausgegangen werden kann.

VI. Im vorliegenden Begleitprotokoll zur Atemalkoholuntersuchung wird das Körpergewicht von Herrn J mit 84 kg genannt und die Atemalkoholmessung am 15.01.2004, 11 Uhr 19 mit 0,42 mg/Liter, bzw. 2.Messung 15.01.2005, 11 Uhr 20, 0,40 mg/Liter (eine Ablichtung des zugehörigen Messstreifens liegt ebenfalls vor). Unter Beachtung des zeitlichen Aspektes ist somit in Kenntnis der Behandlungsunterlagen festzustellen, dass die Atemalkoholuntersuchung zu einem Zeitpunkt vorgenommen wurde als noch diagnostische Maßnahmen im Gang waren was zwar grundsätzlich die Vornahme einer Atemalkoholuntersuchung nicht zwingend verbietet - die Aufnahmsuntersuchung erfolgte jedenfalls um 10 Uhr 08 und um 11 Uhr 48 wurde dann die Thorax-CT -Untersuchung durchgeführt, dazwischen um 11 Uhr 20 erfolgte die zitierte Atemalkoholuntersuchung. VII. Die minimal gemessene MK von 0,4 mg/Liter entspricht unter der Annahme eines Verhältnisses zwischen AAK und BAK im Ausmaß von 1:2000 einer vermutlich gleichwertigen BAK von 0,8 %o. Es ist nun die Alkoholelimination für die Zeit vom Unfallszeitpunkt bis zur Atemalkoholmessung hinzuzurechnen. Zwischen Unfallszeitpunkt und Messzeitpunkt ist eine Zeitpanne von 1 Stunde und 40 Minuten verstrichen (9 Uhr 40 bis 11 Uhr 20). Wenn man nun eine minimale stündliche Abbauquote von 0, 1 %o in Rechnung stellt ist ein Wert von etwa 0, 16 hinzuzurechnen, womit sich zum Unfallszeitpunkt eine theoretisch mögliche BAK von 0,96 %o errechnet. Diese Rückrechnung ist insoweit statthaft, als im Begleitprotokoll zur Atemalkoholuntersuchung das Trinkende geraume Zeit vor dem Unfallszeitpunkt gelegen sein soll (angeblich 14.01.2005, 21 Uhr).

VIII. Zu überprüfen ist nun, ob die oben zitierte Umrechnung und die daraus angestellte Rückrechnung eventuelle Unsicherheiten aufweist: Diesbezüglich ist nun darauf zu verweisen, dass nach Empfehlungen der Gesellschaft für Gerichtsmedizin eine indirekte Ermittlung der BAK aus einer gemessenen AAK mit Unsicherheiten behaftet ist. Aus diesem Grund wird empfohlen, wenn eine Umrechnung zum Zweck einer Rückrechnung erfolgt, dies mit Grenzwerten zum Ausdruck zu bringen, wobei nach der oben zitierten Empfehlung der starre Umrechnungsfaktor von 1:2 als nicht gesichert angesehen werden kann, vielmehr wird ein Umrechnungsfaktor in einer Variabilität von 1,6 bis 2,4 empfohlen, wobei allerdings im Einzelfall nicht entschieden werden kann welche Umrechnung nun tatsächlich Geltung hat. Wenn man nun in einer Zugunstenrechnung die Minimalvariante (Umrechnungsfaktor 1 : l,6) heranzieht bedeuten die gemessenen 0,4 mg/Liter in der Atemluft eine BAK von 0,64 %o. Wenn man nun zu dieser indirekt ermittelten BAK den oben zitierten Eliminationswert (0,16) hinzurechnet, errechnet sich zum Unfallszeitpunkt eine BAK von 0,8 %o. Im konkreten Fall sind unter Umständen noch weitere Störfaktoren (bezüglich der gemessenen AAK) aufzuzeigen, nämlich eine Brustkorbverletzung mit im CT nachgewiesenen Veränderungen im Brustraum und der Lunge selbst, was auf eine direkte Traumatisierung der Lunge hindeutet. Diese Veränderungen sind allerdings erst nach der durchgeführten Atemalkoholuntersuchung diagnostisch erfasst worden (CT -Untersuchung). Da nun bekannter weise beim Vorliegen gravierender Verletzungen insbesondere beim Vorliegen von Rippenbrüchen und Lungenverletzungen es zu Irregularitäten im Verlauf der Blutalkoholkurve und auch zu Störeinflüssen bezüglich des Gasaustausches in der Lunge und zur Störungen der Atemfunktion ganz Allgemein kommen kann wird man eine bei einer Person mit derartigen Verletzungen gemessene AAK kritisch betrachtet hinsichtlich der gemessenen Konzentration anzweifeln dürfen, bzw. müssen. Das heißt, eine unter diesen Voraussetzungen gemessene AAK muss nicht unbedingt die realen Verhältnisse wie sonst bei einem "Gesunden" wiedergeben. Unter Beachtung dieser Unsicherheiten kann nach Ansicht des unterfertigten Sachverständigen nicht ausgeschlossen werden dass bei Herrn J F zum Zeitpunkt des Unfalles eine BAK von knapp unter 0,8 %o vorgelegen ist (wenngleich auch ein Überschreiten dieser Grenze möglich ist). IX. Am Rande und der Vollständigkeit halber muss allerdings auch darauf hingewiesen werden, dass das im Begleitschreiben genannte Trinkverhalten bezüglich Trinkzeit und Trinkmenge nicht den Tatsachen entsprechen kann. Wenn dort eine Alkoholkonsumation am 14.01.2005 zwischen 15 Uhr und 21 Uhr im Ausmaß von 2 bis 3/8 Rotwein und 1 Seidel Bier behauptet wird, so kann damit jedenfalls das Ergebnis anlässlich der Atemalkoholuntersuchung nicht erklärt werden. Vielmehr wäre - diese Behauptungen als richtig vorausgesetzt - zum Zeitpunkt der Atemalkoholmessung ein Null-Wert zu erwarten gewesen.

X. Aus medizinischer Sicht erscheint auch überprüfenswert, ob Herr J die Einwilligung zur Durchführung einer Atemalkoholuntersuchung in einer Phase getätigt hat wo unter Umständen noch eine Bewusstseinsbeeinträchtigung als Folge der Gehirnerschütterung bestanden hat. Es kann zwar nicht übersehen werden dass zum Zeitpunkt der Aufnahmeuntersuchung am 15.01.2005, 10 Uhr 08, Herr J bereits wieder ansprechbar war, erwähnt wurde allerdings eine Bewusstlosigkeit mit entsprechender Erinnerungslücke. Im übrigen ist jedoch in der Krankengeschichte über die weitere Entwicklung der Bewusstseinslage keine Feststellung enthalten. Es kann in diesem Zusammenhang allerdings auch nicht übersehen werden, dass im Begleitprotokoll zur Atemalkoholuntersuchung festgehalten wurde dass der Proband schläfrig gewirkt hat. Dies kann retrospektiv betrachtet durchaus als Korrelat bzw. als postcommotionelles Symptom interpretiert werden. Zusammenfassend ist im konkreten Fall festzuhalten, dass bei Herrn J F eine Stunde und 40 Minuten nach dem Unfall ein positives Ergebnis in der Atemalkoholuntersuchung zu verzeichnen war (0,4 mg/Liter). Dieses Ergebnis kann durch das von Herrn J F im Begleitprotokoll zur Atemalkoholuntersuchung angegebene Trinkverhalten nicht erklärt werden. Auf Grund diverser Unsicherheiten in der Um- und Rückrechnung kann aus forensisch -medizinischer Sicht jedoch auch nicht ausgeschlossen werden dass zum Zeitpunkt des Unfalles eine BAK von knapp unter 0,8 ‰vorgelegen ist (bzw. knapp unter 0,4 mg/Liter MK), obgleich auch ein Überschreiten dieser Grenzen möglich ist. Die Unsicherheiten bezüglich der gemessenen AAK und daraus angestellter Um- und Rückrechnung gründen insbesondere auch darauf, dass eine gravierende Brustkorbverletzung mit Rippenbrüchen und Beteiligung der Lunge vorlag, was die Möglichkeit einer verletzungsbedingten Hypoventilation nahe legt mit daraus resultierenden auf physiologischen Grundlagen beruhenden Unsicherheiten bezüglich der real gemessenen AAK.

Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat erwogen:

§ 5 Abs.1 StVO 1960 lautet: "Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/1 oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt."

§ 99 Abs.lb StVO 1960 lautet: "Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 581 Euro bis 3.633 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt."

Auf Grund des aufliegenden Messstreifens der Untersuchung ihrer Atemluft wonach am 15.1.2005 um 11.19 Uhr ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,42 mg/1 und um 11.20 Uhr ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,40 mg/1 festgestellt wurde, wird die festgestellte Alkoholisierung um 11.20 Uhr mit 0,40 mg/1 als erwiesen angenommen. Die Rückrechnung zum Lenkzeitpunkt, wonach ein stündlicher Abbau des Alkoholgehaltes von 0, 1 Promille (somit zu ihren Gunsten) angenommen wurde ergab einen minimalsten Wert zum Zeitpunkt des Lenkens von 0,485 mg/1. (Sie haben anlässlich der Befragung angegeben, dass sie am 14.1.2005 in der Zeit von 15.00 Uhr bis 21.00 Uhr zwei bis 3 Achtel Liter Rotwein und 1 Seidel Bier getrunken haben).

Zur Rückrechnung wird bemerkt, dass der Alkoholabbau sofort nach der Alkoholzufuhr beginnt. Alkohol aus Bier wird rascher abgebaut als Alkohol, der aus destillierten Getränken stammt. 90-95% Prozent des Alkohols werden in der Leber abgebaut, der Rest wird unverändert durch die Nieren oder durch die Haut ausgeschieden. Der Alkoholabbau erfolgt weitgehend gleichmäßig mit einem konstanten Wert pro Stunde. In, der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vorliegenden Abhandlungen, wird der Abbau absolut mit durchschnittlich 0, 1 Gramm Alkohol pro Kilogramm Körpergewicht angenommen. Geht man von unterschiedlichen Körperwasserkonzentrationen aus, so ergibt das eine relative Abnahme zwischen 0,1 und 0,2 Promille pro Stunde. In diesen Abhandlungen wird auch in diesem Zusammenhang einen Wert von 0, 15 Promille pro Stunde, was einem Durchschnittswert entsprechen dürfte, genannt.

Die Blutalkoholkonzentration (BAK) wird weder in Gewichtsprozent noch in Volumprozent, sondern in einer Mischform (Gewicht pro Volumen) angegeben. "Promille BAK" bedeutet "Gramm Alkohol pro Liter Blut" (0,5 Promille BAK bedeutet demnach 0,5 Gramm Alkohol pro Liter Blut). Die Atemalkoholkonzentration (AAK) wird in "Milligramm Alkohol pro Liter Atemluft" definiert. Zur Erfassung der AAK ist in Österreich gesetzlich der Alkomat vorgesehen. Die Umrechnung der AAK ("Milligramm Alkohol pro Liter Atemluft") in BAK ("Gramm Alkohol pro Liter Blut") erfolgt approximativ durch die Multiplikation des AAK mit dem Faktor 2 (Wenn man bei BAK und AAK die gleiche Maßeinheit (beide Gramm oder beide Milligramm) einsetzt, so beträgt der Umrechnungsfaktor 2000) (0,40 Milligramm Alkohol pro Liter Atemluft entspricht demnach 0,8 Gramm Alkohol pro Liter Blut, was gleichbedeutend mit 0,8 Promille BAK ist). Der Umrechnungsfaktor 2 ist implizit im Gesetz verankert, indem bei den Grenzangaben entsprechende BAK- und AAK-Werte gleichwertig nebeneinander gestellt werden. Empirisch ergibt sich -im Widerspruch zu dieser Konvention - ein Faktor um 2,1. Die Abrundung auf 2 wirkt sich dabei zu Gunsten der Überprüften aus (Fous et al., 1991). Auch, dass vom gemessenen Wert 10% abgezogen werden, um die Messungenauigkeit zu Gunsten des Überprüften auszugleichen, wirkt sich in diesem Sinne aus.

Aus diesem Grund wird das von Ihnen vorgelegte Gutachten von Dr. H (welches auch nicht beweisen kann, dass bei ihnen ein Alkoholgehalt der Atemluft von unter 0,8 Promille vorgelegen ist) als nicht schlüssig bewertet, hingegen das Gutachten des medizinischen Sachverständigen der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als schlüssig bewertet.

Die angeführte Verwaltungsübertretung wird durch die Anzeige als auch durch das Ermittlungsverfahren als erwiesen angenommen.

§ 19 Abs.1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Demnach ist bei der Wertung der Tat innerhalb der Grenzen des gesetzten Strafrahmens (hier Geldstrafe von 581 bis 3.633 Euro; Freiheitsstrafe von 1 bis zu 6 Wochen) insbesondere davon auszugehen, in welchem Ausmaß diejenigen Interessen gefährdet worden sind, deren Schutz die Strafdrohung dient. Der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, ist ebenso bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Das Lenken eines KFZ in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, zählt zu den schwerwiegendsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung. Neben den objektiven Kriterien des Unrechtsgehaltes der Tat kommt im ordentlichen Verfahren als Strafbemessungsgrundlage die Prüfung der subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat, somit die in der Person des Beschuldigten gelegenen Umstände, hinzu. Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46 VStG) daher die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Es kam Ihnen der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zugute. Erschwerend war kein Umstand zu werten. Sie haben sich wegen der gröbsten Verwaltungsübertretung der StVO, dem Lenken eines KFZ in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu verantworten; Sie setzen sich offenbar absichtlich und wider besseren Wissens über diese Bestimmung hinweg. Das Ausmaß der Strafe ist somit gerechtfertigt und schuldangemessen. Bezüglich Ihrer Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde als monatliches Einkommen 1.900 Euro, keine Sorgepflichten und durchschnittliches Vermögen angenommen.

Es war daher wie im Spruch ersichtlich zu entscheiden."

2.1. In der dagegen fristgerecht durch die ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung wird ausgeführt wie folgt:

"In außen bezeichneter Rechtssache erhebt der Beschuldigte gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 6.5.2005 zu VerkR96-247-2005 innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der

an den Unabhängigen Verwaltungssenat für das Bundesland Oberösterreich.

Das zitierte Straferkenntnis wird vollinhaltlich angefochten.

Das Straferkenntnis zitiert vorab sämtliches Vorbringen des Beschuldigten, weist dann aber in der Begründung des Straferkenntnisses (ab Seite 8) relativ kursorisch darauf hin, dass der Blutalkoholgehalt weder in Gerichtsprozenten (gemeint wohl: Gewichtsprozenten) noch in Volumsprozenten, sondern in einer Mischform angegeben werde und führt weiters aus, was die Begriffe BAK und A-AK bedeuten, wobei in dieser (zweiter Absatz auf Seite 9 des Straferkenntnisses) erteilter Begründung grundsätzlich nur Wiedergabe des Gesetzes und erläuternde Bemerkungen enthalten sind.

Wenn die Erstbehörde dann anschließend vermeint dass "aus diesem Grund" (der nicht erkennbar ist) das vom Beschuldigten vorgelegte Gutachten D. H als nicht schlüssig bewertet wird, hingegen das Gutachten des medizinisches Sachverständigen der BH Rohrbach als schlüssig bewertet wird, so liegt hier eine grobe Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens vor.

Interessant ist die Ansicht der Erstbehörde, dass die Erstbehörde im dritten Absatz auf Seite 9 des angefochtenen Erkenntnisses darlegt, dass das Gutachten D. H nicht beweisen kann, dass bei Beschuldigten ein Alkoholgehalt der Atemluft von unter 0,8‰ ist.

Hier verkennt die Erstbehörde das Wesen des Strafverfahrens, wonach nicht der Beschuldigte den Beweis zu erbringen hat sondern die Behörde.

Wie bereits ausgeführt, ist dem vorangehenden Absatz, also dem zweiten Absatz auf Seite 9 des Straferkenntnisses kein Grund ersichtlich, weshalb das vorgelegte Gutachten D. H als nicht schlüssig bewertet werden kann.

Die Erstbehörde hat mit der gegenständlichen Angelegenheit Herrn Dr. A H, offenkundig Amtsarzt mit Sitz in R befasst.

Dieser führt aus, dass es unerheblich ist, ob eine gebrochene Rippe zu einer Verletzung der Lunge geführt hat; das stetige Übertreten des Blutalkohols in den Atemalkohol, welches in den Lungenbläschen erfolgt, werde dadurch nicht beeinflusst.

Dem gegenüber führt der Privatgutachter Dr. H (immerhin Gerichtsmediziner der Gerichtsmedizin Salzburg-Linz) aus, dass im konkreten Fall noch weitere Störfaktoren aufzuzeigen sind, nämlich eine Brustkorbverletzung mit im CT nachgewiesenen Veränderungen im Brustraum und der Lunge selbst, was auf eine direkte Traumatisierung der Lunge hindeutet, so sind hier doch Befundgrundlagen zitiert, mit denen sich Herr Dr. H in keiner Weise auseinandergesetzt hat, nicht einmal erkennbar ist, ob diese Umstände in einer Art Mentalreservation bei seiner Beurteilung Eingang gefunden haben.

Dr. H führt sehr dezidiert und begründet aus, dass bekannter Weise beim Vorliegen gravierender Verletzungen, insbesondere beim Vorliegen von Rippenbrüchen und Lungenverletzungen es zu Irregularität im Verlauf der Blutalkoholkurve und auch zu Störeinflüssen bezüglich des Gasaustausches in der Lunge und zu Störungen der Atemfunktion ganz allgemein kommen kann, weshalb man eine bei einer Person mit derartigen Verletzungen gemessene Atemluftalkoholmessung kritisch betrachten und hinsichtlich der gemessenen Konzentration anzweifeln wird müssen.

Die Erstbehörde hat es unterlassen, die Stellungnahme des Beschuldigten und das vorgelegte Gutachten D. H dem Amtsarzt zur Stellungnahme zuzumitteln, sodass eine gedankliche Auseinandersetzung dieser Gutachten nicht erfolgte und vielmehr die Erstbehörde ohne entsprechendes Fachwissen den Ausführungen des Amtsarztes folgte, der wiederum nicht erkennen ließ, welche Umstände medizinischer Natur er als Befundgrundlagen herangezogen hat.

Dr. H führt gravierende Verletzungen, insbesondere Rippenbrüche mit Verletzung der Lunge aus, bei in CT nachgewiesenen Veränderungen im Brustraum und an der Lunge selbst, mit Schlussfolgerung einer direkten Traumatisierung der Lunge.

Die Befundgrundlage des Amtsarztes Dr. H "geringer Pleuraerguss" kann sich dieser nur auf den Entlassungsbericht des AKH Linz unter "Diagnose" stützen, wobei völlig offen ist, was der Verfasser des Entlassungsberichtes als "geringen Pleuraerguss" versteht.

Zu der Befundzusammenstellung des AKH Linz (Krankengeschichte Seite 3/4) "Verschattung links basal - mit basalem Ergussspiegel vereinbar - DD: zusätzliche pleurale schwartig, schwieligen Komponente hier denkbar. Gegebenenfalls Evaluierung durch ergänzende Thorax-Sonografie" hat der Amtsarzt Dr. H weder im Befund noch im Gutachten Stellung genommen; hier ist auszuführen, dass eben das Gutachten des gerichtsmedizinischen Institutes etwas tief schürfender und als Gutachten in dem Sinne zu verstehen ist, als es Befundgrundlagen zitiert und die medizinisch erforderlichen Schlüsse daraus zieht.

Nochmals sei verwiesen darauf, dass nicht nachvollziehbar ist, mit welchen Fachkenntnissen die Erstbehörde hier in der Lage war, dem "Gutachten" des Amtsarztes Dr. H den Vorzug zu geben und das Gutachten D. H als "nicht schlüssig bewertet". Mit welcher Begründung - diese fehlt völlig - das Gutachten D. H als nicht schlüssig bewertet wird, hingegen das Gutachten des medizinischen Sachverständigen der BH Rohrbach als schlüssig bewertet wird, verheimlicht das Straferkenntnis.

Die aus den vorliegenden Ausführungen ableitbare Konsequenz ist die, dass das Straferkenntnis in seinen medizinischen Ausführungen in keiner Weise schlüssig ist.

Es wird daher beantragt, einen medizinischen Gutachter dem Berufungsverfahren beizuziehen, der aufgrund der vorliegenden Befunde unter Auseinandersetzung der gutachterlichen Stellungnahme D. H und des Gutachtens D. H ein Gutachten zu erstellen haben wird.

Aus den dargelegten Gründen ergeht der

Der Unabhängige Verwaltungssenat für das Bundesland Oberösterreich wolle dieser Berufung Folge geben. Das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten einstellen.

Linz, am 24.5.2005/Dr.D/FB F J"

JUNGFRYFS 914.doc

3. Die Behörde erster Instanz hat den Akt nach Übermittlung der Berufung durch den Oö. Verwaltungssenat den Verfahrensakt ohne eine Berufungsvorentscheidung zu erlassen vorgelegt.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme und auszugsweise Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der Berufungsverhandlung am 20.6.2005. Dabei wurde der Berufungswerber als Beschuldigter und der als Gutachter der Behörde erster Instanz beigezogene Amtsarzt Dr. H als sachverständiger Zeuge einvernommen. Im Zuge dieses Verfahrens wurde seitens des Berufungswerbers die Funktionalität der Messung außer Streit gestellt und den Überlegungen zur Rückrechnung inhaltlich nicht mehr entgegen getreten.

Ergänzend wurde ein Beschluss zur Beweiserhebung dahingehend gefasst, ob im Zuge der Behandlung, unmittelbar im zeitlichen Zusammenhang mit der dort vorgenommenen Atemluftuntersuchung, Substanzen die Alkohol beinhaltet haben, in der Mundhöhle des Berufungswerbers eingetragen worden sein könnten. Diesbezüglich erklärte der Rechtsvertreter des Berufungswerbers das Bemühen seine diesbezüglich spezifischen Einwände binnen vier Wochen zu untermauern.

Folglich übermittelte der Rechtsvertreter einen Beipacktext über ein angeblich zu Desinfektionszwecken beim Berufungswerber verwendeten alkoholhältigen Präparats.

Diesbezüglich wurde eine Anfrage an das AKH-Linz - Abteilung Unfallambulanz - gestellt, welche umgehend beantwortet wurde. Nach entsprechendem Parteiengehör beantragte der Berufungswerber unter Hinweis auf die Stellungnahme des gerichtsmedizinischen Institutes noch Einholung eines technischen Gutachtens über eine verletzungsbedingte Beeinflussung des Messergebnisses des Alkomaten und ein solches eines unabhängigen ärztlichen Sachverständigen. Dies wurden über h. Auftrag von Ing. J L (Abteilung f. Verkehrstechnik) und MR Hofrat Dr. R F (Polizeichefarzt der Bundespolizeidirektion Wien) erstellt. Dem Berufungswerber wurden sämtliche Gutachten und fachlichen Stellungnahmen, sowie das Protokoll über die Berufungsverhandlung zugestellt und ihm diesbezüglich Gelegenheit zur Äußerung eröffnet.

Mit Schreiben vom 4.10.2005 ersuchte der Rechtsvertreter des Berufungswerber noch wegen Einholung und Vorlage einer fachlichen Stellungnahme eines Pulmologen

um eine Fristerstreckung von 14 Tagen für eine abschließende Äußerung.

Eine solche langte bis zum heutigen Tag (20 Tage) nicht ein.

4. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war hier in Wahrung der sich aus Art. 6 Abs.1 der MRK ergebenden Rechte auf ein faires Verfahren erforderlich (§ 51e Abs.1 VStG).

5. Der Berufungswerber lenkte am 15.1.2005 um 09.40 Uhr einen PKW auf der Industriezeile in Linz, Hafenstraße. Dabei verlor der Berufungswerber - aus hier nicht zu untersuchenden Gründen - die Kontrolle über sein Fahrzeug und stieß dabei gegen einen stehenden Gelenksbus der ESG Linz. Der beim Berufungswerber festgestellte Geruch nach Alkohol war Anlass für die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt. Dahingestellt kann bleiben, ob die Ursache des Alkoholgeruches allenfalls auch im zerbrochenen alkoholhältigen Transportgutes gegründet haben mag.

Als unstrittig kann hier das Ergebnis der Atemluftmessung und die darauf jedenfalls den Grenzwert überschreitende auf Rückrechung basierende Wert gelten. Diesbezüglich liegt sowohl eine durch den Amtsarzt Dr. H durchgeführte und zuletzt auch noch von Dr. F ohne Umrechung auf den Promillewert vorgenommene und sachlich nachvollziehbare Rückrechnung auf den Lenk- und Unfallszeitpunkt vor. Beide Berechnungsmethoden ergaben auf den Lenkzeitpunkt rückgerechnet eine deutliche Grenzwertüberschreitung.

Der Berufungswerber gibt im Rahmen seiner Einvernahme an, sich erinnern zu können als er von einer Polizistin über die Durchführung einer Atemluftuntersuchung informiert wurde. In Kenntnis der Verweigerungsfolgen habe er nach einigen Versuchen ein verwertbares Ergebnis zu Stande gebracht. Dies wurde im als "positives Ergebnis" auch zur Kenntnis gebracht. In dieser Phase sei ihm bereits Blut aus dem Mund entfernt bzw. sei er dort entsprechend behandelt worden. Darin vermeinte der Berufungswerber die Möglichkeit einer Verfälschung des Messergebnisses zu seinen Ungunsten erblicken zu können.

Warum er auf seine Verletzung im Verlaufe der Amtshandlung nicht hinwies vermochte der Berufungswerber nicht zu erklären. Nicht weiter einzugehen ist in diesem Zusammenhang auf die weiteren Verletzungen des Berufungswerbers, welche in der Verletzungsanzeige bzw. in der Ambulanzkarte angeblich unerwähnt blieben.

Nach einer Blutabnahme verlangte der Berufungswerber offenbar nicht.

Das Beweisverfahren lässt sich somit auf die Frage der Verwertbarkeit des unstrittig positives Ergebnisses der Atemluftuntersuchung reduzieren.

Mit dem Hinweis auf die Problematik mit dem Umrechungsfaktor iVm den Ausführungen des Prof. Dr. H, wonach eine Überschreitung der 0,8 Promille-Grenze (BAK) nicht gesichert gelten könne, vermochte bereits Dr. H im Rahmen der Berufungsverhandlung in überzeugender Weise zu entkräften. Für den Berufungswerber ist damit nichts zu gewinnen. Da es letztlich auf das Ergebnis des Atemluftalkoholgehaltes ankommt, ist der Umrechungsfaktor und sich daraus naturgemäß ergebende Abweichungen zum Blutalkoholwert belanglos.

Sohin blieb letztlich die Frage zu klären, ob durch eine vermeintliche Anwendung eines ethanolhältigen Substrates das Ergebnis der Messung zum Nachteil des Berufungswerbers verfälscht worden sein konnte. Diesbezüglich räumte der Amtsarzt ein, dass dies gegebenenfalls nicht ausgeschlossen werden könnte. Hervorgehoben wurde jedoch seitens des Amtsarztes im Rahmen der Berufungsverhandlung, dass seines Wissens auf Schleimhäute bzw. bei Behandlungen von Wunden in Körperöffnungen nicht angewendet würden.

Das Beweisverfahren wurde sodann antragsgemäß mit dem Hinweis auf die mögliche Beibringung entsprechender Beweismittel unterbrochen.

Am 28. Juni 2005 übermittelt der Rechtsvertreter des Berufungswerber per FAX den Beipacktext eines Medikamentes Octenisept^® bzw. Dodesept^® farblos/gefärbt. Daraus ergibt sich die Schleimhautverträglichkeit dieses Präparates und dessen Ethanolgehalt pro 100 g v. 20,0 bzw. 25,0 g.

Eine diesbezüglich noch am gleichen Tag an den Leiter des AKH - Abteilung Unfallchirurgie - gestellte Anfrage wurde umgehend mit dem Hinweis beantwortet, dass ein solches Präparat beim Berufungswerber nicht zu Anwendung gelangte. Konkret gab der Leiter dieser Abteilung Prim. ao. Univ. Prof. Dr. O K dem Oö. Verwaltungssenat bekannt, sich den Ambulanzakt vom Patienten J F, durchgesehen und auch mit dem Pflegepersonal bzw. mit dem erstbehandelnden Arzt, Herrn Dr. A M, Rücksprache gehalten zu haben. Diesbezüglich sei anzumerken, dass bei Nasenbluten generell keine Wundreinigung erfolgt, da frei zugängliche offene Verletzungen nicht vorliegen. Generell würde in seiner Abteilung Octenisept oder ähnliche Präparate für Behandlungen im Nasen-Rachenbereich nicht verwendet.

Ein über Antrag des Berufungswerbers im Wege der Abteilung für Verkehrstechnik eingeholtes technisches Gutachten konnte ebenfalls keinen Anhaltspunkt für eine - hier verletzungsbedingte - Verfälschung des Messergebnisses oder eine Fehlmessung liefern.

Unter Bezugnahme auf das vom Berufungswerber vorgelegte Gutachten des Institutes für gerichtliche Medizin wurde als weiterer medizinischer Sachverständiger Dr. F mit der im Gutachten des gerichtsmedizinischen Institutes Salzburg dargestellten - möglichen - Beeinflussbarkeit eines Atemluftmessergebnisses und der Umrechnungsproblematik vom AAG zum BAG (Atemalkoholgehalt / Blutalkoholgehalt) konfrontiert.

Auf die dort erwähnte Veränderung des Ergebnisses bei Hypo- u. Hyperventilation und die darin genannten Differenzen von 0,12 mg/l nahm Dr. F ausführlich Stellung, indem er auf die seit 15 Jahren gebräuchliche Berechnungsformel verwies. Es entspreche nicht mehr dem Stand der Wissenschaft, so der Sachverständige, Atemluftergebnisse in Blutalkoholwerte umzurechnen.

Der Sachverständige legt seiner Rückrechnung unter Annahme der kleinsten je gefundenen Abbaurate von 0,066 mg/l Atemalkoholgehalt pro Stunde auf einen Wert zur Lenkzeit von mindestens 0,509 mg/l, wahrscheinlicher jedoch 0,524 mg/l zu dem eine Stunde 40 Minuten vorher gelegenen Lenkende.

Weiter belegt der Sachverständige unter Hinweis auf die sehr aussagekräftigen Eigenversuche, dass weder durch eine allenfalls verletzungsbedingte Einschränkung der Atmung noch durch die - ohnedies nicht anzunehmende, weil vom AKH -Unfallambulanz klar in Abrede gestellt - Verwendung des Wundversorgungsmittel "Octenisept" das Messergebnis zum Nachteil des Berufungswerbers beeinflusst worden sein konnte.

Dazu ergibt sich schon mit Blick auf die logischen Denkgesetze, dass ein bestimmter Wert von einem für einen spezifischen Messzweck entwickeltes und eichrechtlich abgesichertes Gerät (Atemluftmessgerät) ohne des Vorliegens eines entsprechenden Messsubstrates in der Atemluft (nämlich Alkohol) wohl kaum angezeigt werden könnte. Die zuletzt angekündigte pulmologische Expertise sowie eine Stellungnahme zum Gutachten Dr. F und der Verkehrstechnik, legte der Berufungswerber nicht mehr binnen der angekündigten Frist vor.

5.2. Das hier umfassend durchgeführte Beweisverfahren konnte demnach die Darstellung des Berufungswerbers nicht stützten. Vielmehr erbrachte keinen einzigen objektivierbaren Anhaltspunkt einer Fehlmessung oder der Möglichkeit der Verfälschung des hier dem Berufungswerber zur Last liegenden Messergebnisses. Zwei ärztliche Sachverständige und ein Techniker gelangten zu diesem Ergebnis. Daher kann hier im Rahmen der Beweiswürdigung des unabhängigen Verwaltungssenates nur von einer korrekten Messung des Atemluftalkohols und damit von einer entsprechenden Beeinträchtigung beim Berufungswerber zum Lenkzeitpunkt ausgegangen werden. Die Rückrechnung war hier zulässig, zumal kein Zweifel darüber besteht, dass der Berufungswerber angesichts seiner Spitalseinlieferung keinen Nachtrunk mehr getätigt haben konnte und bis zur Messung nach 1,6 Stunden auch mit keinerlei Alkohol bzw. alkoholhältiger Substanzen über die Mundschleimhäute in Verbindung gelangte. Die Rückrechnung führt selbst unter der günstigsten (geringsten) Annahme des stündlichen Abbauwertes noch zu einer deutlichen Grenzwertüberschreitung.

Dem Berufungswerber ist es mit seinem Vorbringen demnach nicht gelungen eine Fehlmessung oder eine Verfälschung des Messergebnisses darzutun. Die Gutachten sind schlüssig und nachvollziehbar, wobei die Diskrepanz zwischen BAW und AAG durchaus bekannt ist. Jedoch stellt im Gegensatz zur Rechtslage in Deutschland die österreichische Rechtslage - neben dem Blutalkoholwert - gleichrangig auf den Wert der Atemluftkonzentration ab, sodass Umrechungsdivergenzen schon mit Blick darauf unbeachtlich sind.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Der § 5 Abs.1 StVO 1960 lautet: "Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt."

Nach Abs.3 leg. cit. ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat). Das eine Aufforderung zulässig war ist letztlich durch die offenkundig vorliegende Beatmungsfähigkeit seitens des Berufungswerbers evident.

Nach § 99 Abs.1b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 581 Euro bis 3.633 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Da nunmehr von einem anderen strafsatzbegründenden, jedoch im oberen Bereich liegenden Alkoholisierungsgrad auszugehen ist, erscheint nunmehr eine den gesetzlichen Mindeststrafsatz von 581 Euro (bis 3.633 Euro) um ca. 120 Euro und die Mindestersatzfreiheitsstrafe um drei Tage übersteigende Ersatzfreiheitsstrafe mit Blick auf das eher unterdurchschnittlich anzunehmende Einkommen, insbesondere unter Bedachtnahme auf die schwerwiegenderen Sorgpflichten für ein behindertes Kind tatschuldangemessen. Die Ersatzfreiheitsstrafe konnte mit Blick darauf im Verhältnis zur Geldstrafe geringfügig höher bemessen werden. Die Verhängung der Mindeststrafe konnte jedoch angesichts der deutlich über dem Grenzbereich iSd Tatbestandes des § 99 Abs.1b StVO liegenden Beeinträchtigung iVm dem Einkommen des Berufungswerber nicht in Betracht gezogen werden.

Abschließend sei festgestellt, dass hier die Anwendung des a.o. Milderungsrechtes (§ 20 VStG) lediglich bei beträchtlichem Überwiegen der Milderungsgründe zulässig wäre. Mangels beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe kommt auch die Anwendung dieses Rechtsinstitutes nicht in Betracht. Ebenso wenig ist hier im anzunehmenden Wissen um eine mögliche Alkoholbeeinträchtigung von keinem geringen Verschuldensgrad und ebenfalls bei Lenken im alkoholisiertem Zustand von keinen bloß unbedeutenden Tatfolgen auszugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 31.03.2006, Zl.: 2005/02/0329-3