VwSen-160651/11/Kof/Sta

Linz, 22.08.2005

VwSen-160651/11/Kof/Sta Linz, am 22. August 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn AM vertreten durch Rechtsanwälte Dr. K-Dr. M gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 30.5.2005, VerkR96-2307-2004, wegen der Übertretungen des § 16 Abs.1 lit. a und des § 5 Abs.1 StVO nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 17.8.2005 einschließlich Verkündung des Erkenntnisses zu Recht erkannt:

Zu Pkt 1. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses (§ 16 Abs.1 lit.a StVO 1960): Der Berufung wird stattgegeben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Der Berufungswerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu zahlen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z3 VStG; § 66 Abs.1 VStG.

Zu Pkt 2. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses (§ 5 Abs.1 StVO 1960):
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG.

§ 64 Abs.1 und 2 VStG.

Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu entrichten:
Geldstrafe ..................................................................................................700 Euro
Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz............................................................70 Euro
Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz.........................................................140 Euro
910 Euro

Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt...........................................................161 Stunden

Entscheidungsgründe:

Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in der Präambel zitierte Straferkenntnis wie folgt erlassen:

"Sie haben am 01.11.2004 gegen 19.15 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen EF-...... im Gemeindegebiet von P. auf der Bundesstraße (Nr.)..... aus Richtung E. kommend in Richtung P. gelenkt, wobei Sie kurz vor der Zufahrtsstraße A.

ein mehrspuriges Kraftfahrzeug überholten und dabei einen anderen Straßenbenützer insofern gefährdeten und behinderten, als Sie Ihr Fahrzeug so knapp vor dem überholten Fahrzeug auf den rechten Fahrstreifen zurücklenkten, dass der Lenker des überholten Fahrzeuges genötigt wurde, sein Fahrzeug stark abzubremsen und nach rechts in die vorgenannte Zufahrtsstraße zu lenken, um einen Unfall zu verhindern.

Bei der angeführten Fahrt haben Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand von 0,4 mg/l Atemluftalkoholgehalt oder mehr, jedoch weniger als 0,6 mg/l Atemluftalkoholgehalt (0,41 mg/l Atemluftalkoholgehalt zur Messzeit am 01.11.2004 um 20.05 Uhr) befunden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 16 Abs.1 lit.a i.V.m. § 99 Abs.3 lit. a Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960)
§ 5 Abs.1 StVO 1960 i.V.m. § 99 Abs.1b StVO 1960
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafen von 1. 100 Euro 2. 700 Euro

falls diese uneinbringlich sind,
Ersatzfreiheitsstrafen von 1. 48 Stunden 2. 161 Stunden
gemäß zu
1. § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 2. § 99 Abs.1b StVO 1960

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen: 80 Euro
(als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 Prozent der Strafe).
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 880 Euro."

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 15.6.2005 eingebracht.

Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:

Am 17.8.2005 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an welcher der Rechtsvertreter des Bw, ein Vertreter der belangten Behörde sowie der Zeuge und Meldungsleger, Rev.Insp. M.E., Gendarmerieposten (nunmehr: Polizeiinspektion) P. teilgenommen haben.

Zu Punkt 1 des erstinstanzlichen Straferkenntnisses

(Verwaltungsübertretung nach § 16 Abs.1 lit. a StVO):

Falls der Bw den ihm zur Last gelegten Sachverhalt verwirklicht haben sollte, hätte er eine Verwaltungsübertretung nach § 11 Abs.1 StVO - nicht jedoch eine nach § 16 Abs.1 lit. a leg.cit. - begangen; VwGH vom 4.7.1997, 97/03/0028.

Betreffend eine allfällige Verwaltungsübertretung nach § 11 Abs.1 StVO wurde gegen den Bw innerhalb der - sechsmonatigen - Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs.2 VStG) keine Verfolgungshandlung vorgenommen.

Es war daher der Berufung stattzugeben, das erstinstanzliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z3 VStG einzustellen.

Der Berufungswerber hat weder eine Geldstrafe, noch Verfahrenskosten zu bezahlen.

II.

Zu Punkt 2. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses

(Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO):

Der Bw hat in der Berufung vom 15.6.2005 bestätigt, dass er am 1.11.2004 gegen 19.15 Uhr einen dem Kennzeichen nach näher bestimmten Pkw im Gemeindegebiet von P. auf der B.... aus Richtung E. kommend in Richtung P. gelenkt hat -

siehe zB. dessen Ausführungen in der Berufung, Seite 2, vorletzter Absatz:

"Der Beschuldigte hat sich im abgeführten Ermittlungsverfahren stets dahingehend verantwortet, dass er das ihm zu Punkt 1 angelastete Verfahren nicht gesetzt hat, sondern das vorausfahrende Fahrzeug, nachdem dieses an den rechten Fahrbahnrand herangefahren war, überholt hat."

Wegen dem im erstinstanzlichen Straferkenntnis unter Punkt 1 angeführten Tatbestand wurde der Bw von jenem Kfz-Lenker, welcher vom Bw überholt wurde, beim Gendarmerieposten P angezeigt.

Herr Rev.Insp. M.E fuhr zum Wohnort des Bw und traf dort um 19.35 Uhr ein.

Der amtshandelnde Beamte hat den Bw zur Vornahme des Alkotests aufgefordert und den Bw - vor Vornahme des Alkotest - mehrfach gefragt, ob er seit der Ankunft in P. etwas getrunken habe. Diese Frage wurde vom Bw jedes Mal verneint.

Beim Bw wurde um 20.04 Uhr/20.05 Uhr - an Ort und Stelle, dh., bei seinem Wohnort - eine Messung der Atemluft mittels Alkomat vorgenommen, welche einen Atemluftalkoholgehalt von 0,42 mg/l bzw. 0,41 mg/l ergeben hat.

Nach Durchführung dieses Alkotests hat der Bw dem Beamten gegenüber erstmals angegeben, er habe nach dem Lenken zwei Flaschen Bier getrunken.

Diese zwei leeren Flaschen Bier hat der Bw dem Beamten jedoch nicht vorgewiesen.

In der Stellungnahme vom 2.2.2005 hat der Bw vorgebracht, dass er zuhause bis zum Eintreffen der Gendarmerie zwei Flaschen Bier konsumiert habe.

In der Stellungnahme vom 15.4.2005 sowie in der Berufung vom 15.6.2005 hat der Bw vorgebracht, dass er im Zeitraum Fahrtende bis zum Eintreffen der Gendarmerie nicht zwei Flaschen Bier, sondern zwei Dosen Bier zu je einem halben Liter getrunken habe.

Entscheidungswesentlich ist nunmehr, ob der Bw tatsächlich einen Nachtrunk konsumiert und diesen auch entsprechend angegeben hat!

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat. In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes ist davon auszugehen, dass der Betroffene auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit - von sich aus - hinweist. Weiters hat derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge eines solcherart konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und Beweise hiezu anzubieten;

VwGH vom 27.2.2004, 2003/02/0144; vom 20.4.2004, 2004/02/0134; vom 20.4.2004, 2003/02/0270 und vom 29.4.2003, 2003/02/0077 alle mwH uva.

Herr RI M.E., Gendarmerieposten (nunmehr Polizeiinspektion) P. hat bei der mündlichen UVS-Verhandlung Nachstehendes zeugenschaftlich ausgesagt:

"Am 1.11.2004 um ca. 19.35 Uhr traf ich beim Anwesen des Bw, B...straße Nr...., (PLZ) P. ein.

Der Bw war mir damals von vorangegangenen Amtshandlungen bereits persönlich bekannt.

Ich habe den Bw - bevor dieser den Alkotest durchgeführt hat - mehrmals gefragt, ob er seit seiner Ankunft (=dem Fahrtende) in P. etwas getrunken habe.

Der Bw hat dies jedes Mal verneint.

Erst nach der positiven Alkomatuntersuchung hat der Bw angegeben, dass er nach seiner Ankunft zwei Flaschen Bier getrunken habe.

Diese zwei leeren Flaschen hat er jedoch nicht vorgewiesen.

Von "zwei Dosenbier" war damals nicht die Rede."

Anzumerken ist, dass der Name des Bw durch die Wendung: "Bw" in der jeweils grammatikalisch richtigen Form ersetzt wurde.

Diese Zeugenaussage des RI. M.E. hat der Bw nicht bestritten!

Herr RI. M.E. hat bereits in der Anzeige vom 2.11.2004 sowie als Zeuge beim Marktgemeindeamt P. im Ergebnis ausgeführt bzw. ausgesagt, dass der Bw

vor Vornahme des Alkotests zweimal die Frage nach einem Nachtrunk verneint hat und

nach Vornahme des Alkotests einen Nachtrunk von zwei Flaschen Bier zwar angegeben, diese jedoch nicht vorgewiesen hat.

Ob der Bw zwischen dem Lenken des Pkw einerseits sowie der Vornahme des Alkotests andererseits einen Nachtrunk von zwei Flaschen oder zwei Dosen Bier konsumiert hat oder nicht, kann dahingestellt bleiben.

Es steht zweifelsfrei fest, dass der Bw vor Vornahme des Alkotest die Frage nach dem Nachtrunk zumindest zweimal verneint und somit den Nachtrunk nicht bei erster sich bietender Gelegenheit - von sich aus - angegeben hat.

Der Bw hat - nach Vornahme des Alkotests - als Nachtrunk zwei Flaschen Bier (später: nicht zwei Flaschen, sondern zwei Dosen Bier) angegeben.

Der Bw hat jedoch diese Bierflaschen/Bierdosen dem amtshandelnden Gendarmeriebeamten (nunmehr: Polizeibeamten), RI M.E. nicht vorgewiesen.

Der Bw hat somit auch keinen Beweis für diesen behaupteten Nachtrunk angeboten.

Im Hinblick auf die zitierte Rechtsprechung des VwGH kann dem vom Bw behaupteten Nachtrunk keine Glaubwürdigkeit beigemessen werden!

Die beim Bw vorgenommene Messung der Atemluft mittels Alkomat hat - wie dargelegt - einen Atemluftalkoholgehalt von (niedrigster Wert) 0,41 mg/l ergeben.

Der Bw hat somit eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO 1960 begangen.

Die Berufung gegen den Schuldspruch war daher als unbegründet abzuweisen.

Gemäß § 99 Abs.1b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 581 Euro bis 3.633 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol .beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt.

Betreffend die Strafbemessung wird auf die ausführliche und zutreffende Begründung im Straferkenntnis der belangten Behörde verwiesen;

ein derartiger Verweis ist nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH zulässig;

siehe die in Walter-Thienel Verwaltungsverfahrens, Band I, 2. Auflage, E48, E58 und E60 zu § 60 AVG (Seite 1049 ff) zitierten VwGH-Entscheidungen.

Beim Bw sind in der Verwaltungsstrafevidenz insgesamt ca. 20 Vorstrafen wegen der Übertretung von Verkehrsvorschriften (StVO, KFG, FSG) vorgemerkt.

Insbesondere ist auch eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe (Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit. b StVO) vorgemerkt.

Trotz der tristen finanziellen Lage des Bw (Arbeitslosengeld, Schulden in der Höhe von ca. 70.000 Euro, Sorgepflicht für Gattin und 4 Kinder) ist die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe (700 Euro) als absolute Untergrenze dessen anzusehen, was gerade noch vertretbar ist.

Eine Herabsetzung dieser Geldstrafe ist daher nicht möglich.

Die Berufung war somit auch hinsichtlich der verhängten Geldstrafe bzw. des Strafausmaßes als unbegründet abzuweisen.

Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren I. Instanz 10 % (= 70 Euro) und für das Berufungsverfahren weitere 20 % (= 140 Euro) der verhängten Strafe.

Zu I. und II.:

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kofler

Beschlagwortung:

§ 16 Abs.1 lit.a StVO / § 11 Abs.1 StVO

§ 5 Abs.1 StVO - Nachtrunk