VwSen-160774/9/Bi/Be

Linz, 15.11.2005

VwSen-160774/9/Bi/Be Linz, am 15. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzender: Mag. Alfred Kisch, Berichterin: Mag. Karin Bissenberger, Beisitzer: Mag. Josef Kofler) über die Berufung des Herrn J P, M, B, vom 7. Juli 2005 gegen Punkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21. Juni 2005, VerkR96-4276-2005, wegen Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 8. November 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 3 und 19 VStG,

zu II.: §§ 64f

1. Mit Punkt 1. des oben bezeichneten Straferkenntnisses wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 3.500 Euro (672 Stunden EFS) verhängt, weil er am am 17. Jänner 2005 um 16.40 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in Timelkam auf der B151 bis auf Höhe der Fa. Bekra gelenkt habe. Obwohl vermutet werden habe können, dass er diese Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand durchführte - es seien bei ihm deutliche Alkoholisierungsmerkmals wie Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute, festgestellt worden - habe er sich um 17.45 Uhr am Ort der Anhaltung gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 350 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige V. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 8. November 2005 wurde eine öffentliche mündlicher Berufungsverhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Erstinstanz I B und des Meldungslegers Insp H H (Ml) durchgeführt. Der Bw ist unentschuldigt nicht erschienen, die Zustellung der Ladung zu eigenen Handen ist am 27. September 2005 ausgewiesen. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er gebe zu, im Lauf des Tages ein Glas Bier zur Jause getrunken zu haben. Er sei innerhalb von vier Minuten vom selben Beamten kontrolliert worden, wobei bei der ersten Kontrolle kein Verdacht auf Alkoholisierung bestanden habe, weil es dafür keinen Grund gegeben habe. Er habe auch nie den Alkotest verweigert. Eine Kontrolle wäre jederzeit möglich gewesen, aber es habe kein Grund bestanden, ihn zum GP mitzunehmen. Er habe auch jedes Rechtsmittel angekündigt. Er bitte um persönliche Anhörung im Beisein des Beamten, dessen Verhalten aufgeklärt werden sollte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der die Ausführungen des Bw berücksichtigt, die Behördenvertreterin gehört und der genannte Zeuge unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen wurde.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw lenkte am 17. Jänner 2005 den Pkw in Schalchham und fiel dort dem Ml auf, weil er seinem Anhaltezeichen nicht Folge leistete. Der Ml fuhr daraufhin dem Bw im Streifenfahrzeug nach und bei der Anhaltung gab der Bw auf die Frage nach seinem Führerschein an, den habe er vergessen. Er bezahlte daraufhin ein Organmandat von 21 Euro und fuhr weiter.

Der Ml führte in der Verhandlung aus, er habe auf seine Anfrage über EKIS von der Bezirksleitzentrale die Antwort erhalten, der Bw sei im Besitz einer gültigen Lenkberechtigung. Als er auf dem Rückweg zu seinem Kollegen war, bekam er aber die Auskunft, der Bw besitze keine gültige Lenkberechtigung, worauf er mit Hilfe seines Kollegen und einer 2. Streife den Bw in der Dürnau ausfindig machte und diesem nachfuhr, bis der Bw nach einem weiteren ignorierten Anhalteversuch um 16.45 Uhr kurz nach dem Kreisverkehr auf der B151 stehenblieb und sofort von sich aus zugab, keine gültige Lenkberechtigung zu besitzen. Die 2. Anhaltung fand nach Schätzung des Ml ca 10 Minuten nach der 1. Anhaltung statt. Der Ml räumte in der Verhandlung ein, da er bei der 1. Anhaltung in Zeitnot gewesen sei, weil sein Kollege allein am Anhalteort geblieben war, was unüblich sei, habe er die 1. Amtshandlung mit dem Bw eher oberflächlich durchgeführt. Bei der Nachfahrt war ihm aber die starre Position des Bw am Lenkerplatz aufgefallen, was eher bei alkoholisierten Lenkern vorkomme. Als der Ml dem Bw bei der 2. Anhaltung näher kam, stellte er Alkoholgeruch der Atemluft und auch in Fahrzeug fest, wobei der Bw auf die konkrete Frage bestätigte, ca eine halbe Stunde vorher eine Halbe Bier getrunken zu haben. Die Aufforderung zum Alkotest sprach der Ml um 16.45 Uhr des 17. Jänner 2005 aus und teilte dem Bw mit, dass dieser beim GP Timelkam durchgeführt werden würde, wohin er mitzufahren habe. Der Bw verweigerte den Alkotest insofern, als er ablehnte, nach Timelkam mitzufahren - er fahre nicht mit der Gendarmerie im Kreis herum - worauf ihm die Konsequenzen einer solchen Verweigerung erklärt wurden, was aber am Verhalten des Bw nichts änderte. Da der Ml aufgrund des inzwischen als "enthemmt" beschriebenen Verhaltens des Bw den Eindruck hatte, dieser würde mit dem Pkw nach Ende der Amtshandlung weiterfahren, verlangte er die Fahrzeugschlüssel und erklärte, als der Bw die Herausgabe verweigerte, er werde ihm notfalls die Luft aus den Reifen lassen. Über Ersuchen des Bw wurden schließlich Verwandte verständigt, die ihn nach längerem Warten auch abholten.

Der Bw hat im Schreiben vom 4. März 2005 inhaltlich den Vorfall mit dem Organmandat wegen des "vergessenen" Führerscheins weitgehend bestätigt und auch, dass er zum Alkotest zur Dienststelle mitzukommen gehabt hätte, was er mit Hinweis auf seine gesundheitlichen Probleme abgelehnt habe. Sie seien dann eine halbe Stunde in der Kälte gestanden, was der Bw als Warten auf einen Alkomaten gedeutet hat, der Ml aber nach bereits erfolgter Verweigerung des Alkotests mit dem Warten auf den Verwandten, der den Bw abholen sollte, begründet hat. Der vom Bw geäußerte Eindruck, der Ml habe ihn nur vom Fahrzeug wegbringen wollen, damit er nicht mehr weiterfahren könne, dürfte in diesem Zusammenhang richtig sein, was aber bei einer Verweigerung des Alkotests nicht verwunderlich und jedenfalls zulässig ist.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. sind besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht ua berechtigt, ... die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Der Ml ist zur Durchführung von Atemluftuntersuchungen mittels Atemalkoholmessgeräten besonders geschult und von der Behörde ermächtigt. Er hat den Umstand, dass er erst bei der 2. Anhaltung des Bw an diesem Alkoholisierungssymptome, nämlich Alkoholgeruch der Atemluft und gerötete Augen, festgestellt hat, schlüssig begründet, wobei ihm auch bei der Beobachtung des Lenkers während der Fahrt dessen starrer Blick nach vorne aufgefallen war, was für ihn die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung begründete. Der Bw hat nie bestritten, den Alkotest verweigert zu haben, wobei dieser beim nächstgelegenen Gendarmerieposten Timelkam durchgeführt werden sollte, zumal der Ml kein Messgerät mitführte. Das Mitfahren zum nächstgelegenen Gendarmerieposten ist dem zum Alkotest aufgeforderten Lenker sehr wohl zumutbar (vgl VwGH 17.12.1999, 97/02/0505; 15.9.1999, 95/03/0232; uva), wobei die gesundheitlichen Probleme des Bw dafür kein Hindernis darstellen, weil er die von ihm benötigten Utensilien mitnehmen hätte können.

Die verbale Ablehnung des Mitfahrens zum nächstgelegenen GP zur Durchführung des Alkotests durch den Bw ist somit zweifelsfrei als Verweigerung des Alkotests zu qualifizieren.

Der Bw hat somit den ihm zur last gelegten Tatbestand ohne jeden Zweifel erfüllt und, da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Asb.1 VStG nicht gelungen ist, sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Zur Spruchänderung im Hinblick auf die Tatzeit 16.45 Uhr als bereits in der Anzeige enthaltene und vom Ml in der Verhandlung bestätigte Zeit der Verweigerung des Alkotests ist zu sagen, dass der VwGH eine solche Spruchänderung nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist insofern zugelassen hat, als der Bw dadurch nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist und es sich nur um eine Spezifizierung der Tatzeit handelt (vgl VwGH 31.3.2000, 99/02/0101; 17.12.2004, 2004/02/0298). Die übertretene Norm wurde dem Bw in der wörtlichen Umschreibung vorgeworfen, sodass die Änderung der Zitierung des § 5 Abs.2 StVO kosmetischer Natur war.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses drei einschlägige Vormerkungen wegen Alkohol angenommen, wovon allerdings die vom Jahr 2000 bereits getilgt ist, sodass "nur mehr" zwei Vormerkungen, nämlich vom 9. Jänner 2003 und vom 9. September 2004, jeweils wegen § 5 Abs.2 StVO, vorliegen.

Auf dieser Grundlage war die Herabsetzung der Strafe - auch im Hinblick auf die vom Bw bekanntgegebene Invaliditätspension von 830 Euro - gerechtfertigt.

Die nunmehr verhängte Strafe entspricht unter Bedachtnahme auf die Kriterien des § 19 VStG dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung, wobei es dem Bw frei steht, bei der Erstinstanz um Bezahlung der Geldstrafe in Teilbeträgen anzusuchen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe ist im Verhältnis zur Geldstrafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens angemessen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. K i s c h