VwSen-160796/6/Zo/Jo

Linz, 08.11.2005

VwSen-160796/6/Zo/Jo Linz, am 8. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn W E, geb. ,S vom 15.08.2005 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 18.07.2005, Zl. VerkR96-5725-2004, wegen einer Übertretung der StVO 1960 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17.10.2005 zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

 

2. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag von 232,40 Euro zu bezahlen (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe).

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51, 51e und 19 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, dass er am 04.08.2004 gegen 17.25 Uhr ein Herrenfahrrad im Ortsgebiet Schärding auf der B 136 Sauwaldstraße auf Höhe km 0,500 gelenkt habe, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Der Atemluftalkoholgehalt habe mindestens 0,84 mg/l betragen. Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO 1960 begangen, weshalb über ihn gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.162 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe zwei Wochen, Verfahrenskostenbeitrag 116,20 Euro) verhängt wurde.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in welcher der Berufungswerber vorbringt, dass damals die Prambrücke wegen Asphaltierungsarbeiten nur einspurig befahrbar war und der Verkehr durch eine Ampel geregelt wurde. Er wollte die Fahrspur wechseln, weil er zum Uni-Markt fahren wollte. Dabei blickte er über seine Schulter, wobei in der Zwischenzeit die Ampel auf rot umschaltete. Deswegen musste das vor ihm fahrende Auto bremsen, was er übersehen hatte. Er verkantete sich bei der frisch aufgetragenen Asphaltdecke und stieß gegen das vor ihm stehende Fahrzeug. Bei diesem Unfall hatte er sich verletzt. Er sei zu diesem Zeitpunkt keinesfalls alkoholisiert gewesen und könne sich nicht erklären, wie es zu dem Alkomatergebnis kommen konnte.

3. Der Bezirkshauptmann von Schärding hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei welcher der erstinstanzliche Akt verlesen und ein Gutachten einer Sachverständigen für Medizin erstattet wurde. Der Berufungswerber hat an dieser Verhandlung ohne Angabe von Gründen nicht teilgenommen.

4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

Der Berufungswerber lenkte am 04.08.2004 um ca. 17.25 Uhr ein Herrenfahrrad vom Radweg kommend nach links auf die B 136 und stieß bei Strkm. 0,5 seitlich gegen das Heck des Pkw`s SD-. Der Lenker dieses Fahrzeuges hatte verkehrsbedingt anhalten müssen. Bei diesem Verkehrsunfall wurde der Berufungswerber schwer verletzt und er wurde ins Krankenhaus Schärding eingeliefert. Im Zuge der Unfallserhebungen stellten die Gendarmeriebeamten Alkoholisierungssymptome beim Berufungswerber fest und es wurde in weiterer Folge ein Alkomattest mit dem geeichten Alkomat der Marke Dräger 7110 MK IIIa Nr. 0181 durchgeführt. Dieser Test ergab um 19.41 Uhr einen Messwert von 0,84 mg/l.

Der Berufungswerber gab dem Gendarmeriebeamten gegenüber an, dass er sich tagsüber bei einem Badesee aufgehalten habe und dort drei bis vier Weißbier getrunken habe. Er habe dann auf dem Nachhauseweg sein Fahrrad auf der B 136 im Bereich der dortigen Baustelle gelenkt und wollte sich wieder nach rechts einordnen, wobei gleichzeitig der Lenker des vor ihm fahrenden Pkw`s sein Fahrzeug abbremste. Dabei stieß er mit seinem Fahrrad gegen den hinteren Kotflügel dieses Pkw und stürzte in der Folge. Im Krankenhaus Schärding habe er Schmerzmittel bekommen und es sei die Operation vorbereitet worden. Kurz vor der Operation sei der Alkotest durchgeführt worden und er könne sich den hohen Messwert nicht erklären.

Im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens verwies der Berufungswerber darauf, dass er nicht mehr als drei bis vier Weißbier getrunken habe und das Ergebnis des Alkotests für ihn nicht nachvollziehbar sei. Vor dem Alkomattest habe er im Krankenhaus Schmerzmittel bekommen und die Operation sei bald nach dem Alkotest durchgeführt worden. Er vermutet daher, dass durch die eingenommenen Medikamente (orale Einnahme) das Untersuchungsergebnis beeinflusst worden sei. Von der Erstinstanz wurde daraufhin eine Stellungnahme des Krankenhauses Schärding eingeholt, aus welcher sich ergibt, dass der Berufungswerber zwischen der Ambulanzuntersuchung und der Operation eine Infusion Voltaren (nicht steroidales Antirheumatikum) verabreicht bekommen habe. Er wurde um 17.39 Uhr in die unfallchirurgische Ambulanz eingeliefert und um 19.49 Uhr in den Operationsvorbereitungssaal übernommen. Die Narkose begann um 20.02 Uhr.

Nachdem der Berufungswerber dazu kein weiteres Vorbringen erstattete, wurde der nunmehr angefochtene Bescheid erlassen. Im Rahmen des Berufungsverfahrens wurde ein amtsärztliches Gutachten zu der Frage erstattet, ob das Ergebnis der Alkomatuntersuchung durch die Infusion mit Voltaren beeinflusst worden sein konnte, zutreffendenfalls, in welchem Ausmaß. Dazu führte die Sachverständige aus, dass die Atemalkoholbestimmung mittels Alkomat nach dem Prinzip der Infrarotabsorption funktioniert und dabei ausschließlich der Ethanolgehalt der Ausatemluft gemessen wird. Bei Voltaren handelt es sich um eine nichtsteroidale Wirksubstanz mit entzündungshemmender, schmerzstillender und fiebersenkender Wirkung. Die Art der Anwendung erfolgt entweder intramuskulär oder intravenös, wobei eine Ampulle in 100 bis 500 ml Natriumchloridlösung plus 0,5 ml 8,4 %-iges Natriumbikarbonat aufgelöst werden soll. Es sind darin folgende Wirk- und Hilfsstoffe enthalten: Diclofenac Natrium, Natrium disulft, Sulfit-Ion, Benzylalkohol, Propylenglykol, Mannit, wässrige Lösung. Aus diesen Wirkstoffen ergeben sich keinerlei Hinweise, dass Voltaren-Ampullen Ethylalkohol enthalten. Auch die Art der Anwendung, nämlich das Auflösen der Ampullen in einer Natriumchloridlösung, ergibt keinerlei Anhaltspunkte für Ethylalkohol. Nachdem der Alkomat jedoch lediglich den Ethanolgehalt der Ausatemluft misst, kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass das Messergebnis des Alkomaten durch eine Infusion mit Voltaren beeinflusst werden könnte.

Dieses Gutachten wurde von der Amtsärztin in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert, anzuführen ist, dass der Berufungswerber selbst an der Verhandlung ohne Angabe von Gründen nicht teilgenommen hat.

5. Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht erwogen:

5.1. Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162 bis 5.813 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 mg/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

5.2. Der Berufungswerber lenkte zur Tatzeit ein Fahrrad in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand. Der Atemluftalkoholgehalt betrug mindestens 0,84 mg/l. Er verursachte bei dieser Fahrt einen Verkehrsunfall. Wie sich aus dem oben angeführten Gutachten ergibt, wurde die Alkomatmessung durch die vorangehende Behandlung im Krankenhaus Schärding nicht beeinflusst, weshalb der Messwert dem Verfahren zu Grunde gelegt werden muss. Der Berufungswerber hat damit die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten.

Umstände, welche sein Verschulden ausschließen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen, weshalb ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen ist.

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Erstinstanz hat die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt. Ein gänzliches Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG ist schon deshalb nicht möglich, weil aufgrund der Höhe der Alkoholisierung nicht von einem bloß geringfügigen Verschulden des Berufungswerbers auszugehen ist. Die alkoholisierte Fahrt hat durch den Verkehrsunfall auch tatsächlich negative Folgen nach sich gezogen, wobei allerdings nicht übersehen werden darf, dass diese im Wesentlichen den Berufungswerber selbst getroffen haben.

Eine Herabsetzung der gesetzlichen Mindeststrafe bis zur Hälfte wäre gemäß
§ 20 VStG dann möglich, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.

Als strafmildernd ist zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber die gegenständliche Verwaltungsübertretung als Lenker eines Fahrrades begangen hat, weil die von einem Radfahrer ausgehenden Gefahren für die sonstigen Verkehrsteilnehmer wesentlich geringer sind als bei einem Kraftfahrzeuglenker. Der Berufungswerber hat den Grenzwert für die in § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 vorgesehene hohe Mindeststrafe nur geringfügig überschritten, was ebenfalls als strafmildernd zu berücksichtigen ist. Einen erheblichen Strafmilderungsgrund bildet die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber bei der gegenständlichen Fahrt einen Verkehrsunfall verschuldet hat, bei welchem er selbst erheblich verletzt und der Pkw des beteiligten Fahrzeuglenkers beschädigt wurde. Der Berufungswerber hat damit den Schutzzweck der Alkoholbestimmungen, nämlich die Verkehrssicherheit, verletzt. Sonstige Straferschwerungsgründe liegen nicht vor. Bei Abwägung all dieser Umstände kann von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe nicht gesprochen werden. Es ist daher auch § 20 VStG nicht anzuwenden und die Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe für den konkreten Alkoholisierungsgrad ist durchaus angemessen. Auch unter Berücksichtigung der ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers (kein eigenes Einkommen und Sorgepflichten für zwei Kinder bei fehlendem Vermögen) konnte die Geldstrafe nicht herabgesetzt werden.

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Z ö b l