VwSen-160816/7/Fra/RSt

Linz, 21.12.2005

VwSen-160816/7/Fra/RSt Linz, am 21. Dezember 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn JB vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. HH gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 22. August 2005, VerkR96-628-2005-SG, betreffend Übertretungen der StVO 1960, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich des Faktums 1 (§ 5 Abs.1 in Verbindung mit
   § 99 Abs. 1b StVO 1960) mit der Maßgabe Folge gegeben, dass der Schuldspruch wie folgt zu lauten hat: "Sie haben am 12.3.2005 gegen vier Uhr zehn den LKW mit dem Kennzeichen EF-..... in den Gemeindegebieten von E und P von der S....straße in Eferding kommend zur Bundesstraße 130, auf dieser weiter Richtung P zu Ihrem Wohnort P....... Nr. entgegen der Bestimmung des §14 Abs.8 FSG gelenkt, weil Sie einen Alkoholgehalt der Atemluft von mehr als 0,25 mg/l - nämlich mindestens 0,29 mg/l - aufgewiesen haben. Sie haben dadurch die Bestimmung des § 14 Abs.8 FSG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 37a FSG eine Geldstrafe von 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen verhängt."

 

Der Berufung wird hinsichtlich der Fakten 2 (§ 20 Abs.2 StVO 1960), 3 (§ 52 lit.a Z10a StVO 1960), 4 (§ 52 lit.a Z10a StVO 1960) und 5 (§ 20 Abs. 2 StVO 1960) stattgegeben. Das Straferkenntnis wird in diesen Punkten aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

2. Der Berufungswerber hat zum Verfahren hinsichtlich des Faktums eins vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu entrichten. Für das Verfahren der Erstinstanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 10 % der neu bemessenen Strafe (50 Euro).

Der Berufungswerber hat zu den Verfahren hinsichtlich der Fakten zwei bis fünf weder zum erstinstanzlichen Verfahren noch zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag zu entrichten.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §24, 44a Z 2 VStG; § 16 und 19 VStG.

zu II.: § 64, 65 und 66 Abs. 1 VStG.

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw)

1. wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1b leg. cit. eine Geldstrafe von 581 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 168 Stunden),
2. wegen Übertretung des § 20 Abs.2 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.3 lit.a leg. cit. eine Geldstrafe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 46 Stunden),
3. wegen Übertretung des § 52 lit.a Z10a StVO 1960 gemäß § 99 Abs.3 lit.a leg. cit. eine Geldstrafe von 70 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 32 Stunden),
4. wegen Übertretung des § 52 lit.a Z10a StVO 1960 gemäß § 99 Abs.3 lit.a leg. cit. eine Geldstrafe von 70 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 32 Stunden) und
5. wegen Übertretung des § 20 Abs. 2 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.3 lit.a. leg. cit. eine Geldstrafe von 250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 116 Stunden) verhängt, weil er

am 12.3.2005 gegen 04.10 Uhr den LKW mit dem Kennzeichen EF-....... in den Gemeindegebieten von Eferding und Pupping von der Starhembergstraße in Eferding kommend zur Bundesstraße 130, auf dieser weiter Richtung Pupping zu seinem Wohnort P. Nr. gelenkt hat, obwohl

1. er sich zum angeführten Zeitpunkt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand von 0,54 mg/l Atemluftalkoholgehalt befunden hat, weil
2. er im Ortsgebiet von Eferding auf der Bundesstraße 130 in Fahrtrichtung Pupping bis zum Ortsende Eferding die erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 28 km/h überschritten hat,
3. er im Gemeindegebiet von Pupping im Ortschaftsbereich Leumühle in Fahrtrichtung Pupping die durch Verkehrszeichen kundgemachte Geschwindigkeitsbeschränkung von 60 km/h um 18 km/h überschritten hat,
4. er im Gemeindegebiet von Pupping auf der Bundesstraße 130 in Fahrtrichtung Pupping von Straßenkilometer 2,55 bis Straßenkilometer 2,95 die dort durch Verkehrszeichen kundgemachte Geschwindigkeitsbeschränkung von 70 km/h um 17 km/h überschritten hat und
5. er im Ortsgebiet von Pupping in Fahrtrichtung Ortszentrum Pupping die erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 37 km/h überschritten hat.

Ferner wurde gemäß § 64 VStG jeweils ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch den ausgewiesenen Vertreter eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Eferding - als nunmehr belangte Behörde - sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlasst und legte das Rechtsmittel samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil jeweils 2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied entscheidet (§ 51c erster Satz VStG).

I.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

Unstrittig ist, dass der Bw den in Rede stehenden LKW auf den im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Straßen mit öffentlichem Verkehr zum angeführten Zeitpunkt gelenkt hat.

Unstrittig ist weiters, dass beim Bw am 12.3.2005 um 07.56 Uhr eine Atemluftuntersuchung mit einem gemessenen Atemluftalkoholgehalt von 0,46 mg/l und um 07.57 Uhr mit einem gemessenen Atemluftalkoholgehalt von 0,47 mg/l durchgeführt wurde.

Strittig ist, ob und welche Menge der Bw nach dem Lenkzeitpunkt an alkoholhältigen Getränken konsumiert hat.

Laut Anzeige des Gendarmeriepostens E vom 8.3.2005 wurde die Atemluftuntersuchung von BI D durchgeführt, wobei unter "Sonstiges" der Bw von einem Nachtrunk beim Alkotest nichts erwähnt hat. BI D gab - zeugenschaftlich von der belangten Behörde am 17. Mai 2005 einvernommen - an, dass über einen Alkoholkonsum nach 4.00 Uhr der Bw nichts erwähnt hat. Er habe den Bw jedoch auch diesbezüglich konkret nicht dazu befragt.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Gewicht beizumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat, wobei in Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes davon auszugehen ist, dass auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit von sich aus hingewiesen wird. Unter Zugrundelegung dieser Judikatur hätte sohin die belangte Behörde dem erst am 12.3.2005 um 20.10 Uhr bei einer nochmaligen Befragung zum Sachverhalt vorgebrachten Nachtrunkbehauptung keinen Glauben schenken müssen. Um nicht den Grundsatz des Verbotes der "reformatio in peius" zu verletzen, geht sohin auch der Oö. Verwaltungssenat davon aus, dass der Bw nach dem Lenkzeitpunkt alkoholhältige Getränke, und zwar zwei Cola-Whisky - wie von ihm angegeben - konsumiert hat. Die entscheidungswesentliche Frage, die es in diesem Verfahren zu klären gilt, ob der Bw zwei Cola-Whisky in handelsüblicher Mischung von je 2 cl oder in einem anderen Mischungsverhältnis konsumiert hat. Dieses Mischungsverhältnis ist im Gutachten Dris. Bernauer vom 9. Mai 2005, San20-1110-2005-Dr.B/Hm, wie folgt umschrieben: "Aufgrund des Vorhaltes, dass Herr B bei den bei ihm zu Hause konsumierten Cola-Whiskys wesentlich höhere Mengen an Whisky zu sich genommen habe, wurde Herr B gebeten, mit einem von ihm verwendeten Whisky-Glas ins Amt zu kommen. Herr B erschien auf telefonisches Ersuchen am 28.4.2005 zu einem praktischen Versuch. Das von ihm mitgebrachte Whisky-Glas wurde von ihm mit Wasser gefüllt, entsprechend der Menge, mit der er seine Drinks angerichtet hat. Die Wassermenge wurde im Beisein von Herrn B mit einer 5 ml-Spritze wieder entnommen. Es ergab sich dabei eine Menge von 71 ml." Die Frage ist also, ob der Bw pro Whisky-Cola 71 ml Whisky konsumiert hat, dies entspricht bei zwei Cola-Whisky einer Gesamttrinkmenge von 142 ml Whisky. Laut Alkoholtabelle ergibt es einen Alkoholgehalt von 48,45 g. Unter Anwendung der Widmark`schen Formel für die Alkoholberechnung in Promille ergibt sich somit für den Bw ein Promillegehalt von 0,78 ‰.

Die o.a. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Nachtrunk ist insofern konsequent, als davon auszugehen ist, dass nur bei einer sofortigen Behauptung des Nachtrunkes die Möglichkeit besteht, diesen auch zu beweisen. Die Exekutivorgane haben in diesem Fall auch sofort die Möglichkeit, Gläser, Flaschen, etc. in Augenschein zu nehmen allenfalls zu sichern und die entsprechenden Wahrnehmungen auch in der Anzeige zu dokumentieren. Bringt nun - wie im vorliegenden Fall - der Bw einen Nachtrunk erst 12 Stunden nach Durchführung der Atemluftuntersuchung vor, ist es völlig illusorisch, eine derartige Nachtrunkbehauptung auch unter Beweis zu stellen. Von daher gesehen, ist es nicht nachvollziehbar, weshalb die belangte Behörde den Nachtrunkbehauptungen des Bw im Ausmaß von zwei Cola-Whisky dennoch Glauben schenkte. Nur um den Bw in seiner Rechtsposition nicht zu verschlechtern, geht sohin auch der Oö. Verwaltungssenat von einem konsumierten Nachtrunk aus. Was die Menge betrifft, muss - weil keine Möglichkeit einer tatsächlichen Nachvollziehbarkeit besteht - von einer Trinkverantwortung ausgegangen werden, die am ehesten mit dem gemessenen Alkoholgehalt in Einklang zu bringen ist. Die Argumentationslinie der belangten Behörde, nämlich, einen Nachtrunk zu glauben, der erst zwölf Stunden nach der Atemluft-Alkoholuntersuchung vorgebracht wurde und dann lediglich von einer Menge auszugehen, die nicht unbedingt lebensnahe ist und auch vom Bw nicht widerlegt bzw. nicht mehr bewiesen werden kann, scheint nicht folgerichtig. In der Anzeige vom 18.3.2005 findet sich unter der Rubrik b auf Seite 3 unten wohl ein Hinweis der Meldungsleger, der von einer "normalen Dosierung" ausgeht. Es findet sich jedoch keine Feststellung oder Konkretisierung dazu, was unter einer normalen Dosierung zu verstehen ist. Das in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument des Bw, dass entgegen der von der Gastronomie ausgeschenkten Cola-Whiskys, wo lediglich ein Anteil von ca. 2 cl handelsüblich angeboten wird, im privaten Bereich zu vernachlässigen sei und keinesfalls zu Hause - wie in der Gastronomie üblich - mit Portionierern gearbeitet wird, ist plausibel.

Geht man nun davon aus, dass der Bw - wie von ihm angegeben, am 12.3.2005 zwischen 1.00 und 4.00 Uhr fünf Cola-Rum (Jamaica-Rum) konsumiert hat und als Nachtrunk zwischen 4.30 Uhr und 5.00 Uhr zwei Cola-Whisky unter Berücksichtigung des Mischverhältnisses wie im Gutachten von Dris. B vom 9.5.2005 angegeben, lässt sich diese Trinkversion im Wesentlichen mit dem gemessenen AAG um 07:56 Uhr in Einklang bringen und zwar auf Grund nachfolgender Berechnung:

Laut Alkoholtabelle von Herbich und Meinhart enthalten 100 ml Jamaica-Rum, 55,56 g Alkohol, pro Getränk werden 20 ml Rum angenommen, sodass sich für fünf Cola-Rum 55,56 g Alkohol ergeben. Unter Anwendung der Widmarkformel ergibt sich daraus folgende Berechnung des Blutalkoholgehaltes:

Blutalkoholkonzentration in Promille = Alkoholmenge in Gramm geteilt durch Körpergewicht in Kilogramm mal Reduktionsfaktor 0,7.

Dies ergibt im vorliegenden Fall: ^55,56 _{= 0,89 ‰}

^{88,8 x 0,7}

Ausgehend von der Alkoholtabelle von Herbich und Meinhart, wobei Whisky durchschnittlich 34,12 g pro 100 ml Alkoholgehalt aufweist ergibt sich folgende Berechnung:

Wie im Gutachten Dris Bernauer vom 9.5.2005 angegeben - ergibt sich pro Whisky-Cola 71 ml Whisky, daraus ergibt sich bei zwei Cola-Whisky eine Gesamttrinkmenge von 142 ml Whisky. Dies ergibt laut Alkoholtabelle einen Alkoholgehalt von 48,45 g. Unter Anwendung der Widmarkischen Formel für die Alkoholberechnung in Promille resultiert daraus für den Bw ein Promillegehalt von 0,78 Promille.

Fünf Cola-Rum (0,89 Promille BAG) zuzüglich zwei Cola-Whisky hochdosiert (0,78 Promille BAG) ergibt somit insgesamt 1,67 Promille BAG. Ausgehend von einer stündlichen Eliminationsrate von 0,1 Promille ab 1.00 Uhr nachts ergebe sich sohin für ca. 8.00 Uhr Früh 0,97 Promille BAG (dies entspricht einem Atemluftalkoholgehalt von 0,48 mg/l maximal). Diese Maximalvariante ließe sich eventuell unter Berücksichtigung aller Zugunstenvarianten (Verzicht auf Mitberechnung des Resorptionsdefizites, Annahme der minimalsten stündlichen Abbaurate) in etwa mit dem gemessenen Atemluftalkoholgehalt von 0,46 mg/l in Einklang bringen, dies jedoch - nochmals wiederholend - unter Zugrundelegung sämtlicher Zugunstenvarianten und unter Zugrundelegung lediglich einer Eliminationsrate von 0,1 Promille pro Stunde.

Geht man sohin davon aus, dass der Bw vor dem Lenkzeitpunkt fünf Cola-Rum - dies entspricht 0,89 Promille BAG - konsumiert hat und pro Stunde 0,1 Promille BAG abgebaut hat, würde dies zum Lenkzeitpunkt einen BAG von 0,59 Promille oder einen AAG von 0,29 mg/l ergeben. Dies ist allerdings eine rein schematische Berechnung. Es ist nicht objektiviert, in welchen Zeitabständen der Bw Alkohol konsumiert hat und ob er nicht kurz vor dem Wegfahren das letzte Cola-Rum konsumiert hat und sich der Bw allenfalls noch in der Anflutungsphase befand.

Alle diese Berechnungen hätte man sich ersparen können, wenn die belangte Behörde unter Zugrundelegung des der einschlägigen Spruchpraxis des VwGH dem erst zwölf Stunden nach der Atemluftuntersuchung vorgebrachten Nachtrunk keinen Glauben geschenkt hätte.

Zusammenfassend geht der Oö. Verwaltungssenat davon aus, dass unter Zugrundelegung der Trinkversion, die sich mit dem gemessenen AAG am ehesten in Einklang bringen lässt, der Bw zur Lenkzeit einen Blutalkoholgehalt aufgewiesen hat, der zwar über 0,5 Promille BAG, aber unter 0,8 Promille BAG bzw. einem AAG, der über 0,25 mg/l, jedoch unter 0,40 mg/l gelegen ist, woraus zwar nicht eine Übertretung des § 5 Abs.1 in Verbindung mit § 99 Abs.1b StVO 1960 resultiert, sondern eine Übertretung des § 14 Abs.8 FSG. Der angefochtene Schuldspruch war daher entsprechend neu zu fassen. Da lediglich eine Änderung der Subsumbtion erfolgte und keine Auswechslung der Tat damit verbunden war, war diese Vorgehensweise im Sinne des § 66 Abs.4 AVG in Verbindung mit § 44a Z2 VStG geboten.

Gemäß § 37a FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 218 Euro bis 3.633 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt.

Der Oö. Verwaltungssenat ist bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass der Bw laut Eigenangaben für Gattin und ein minderjähriges Kind sorgepflichtig ist sowie eine Landwirtschaft mit einem Einheitswert von 18.168,21 Euro besitzt. Als strafmildernd wurde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw gewertet. Straferschwerende Umstände lagen nicht vor. Die verhängte Geldstrafe liegt im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und ist aus Sicht des
Oö. Verwaltungssenates unter Berücksichtigung des sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisses des Bw tat- und schuldangemessen.

Die dem Bw zur Last gelegten Geschwindigkeitsüberschreitungen wurden laut Anzeige des Gendarmeriepostens Eferding vom 18.3.2005 durch Nachfahren mit einem Dienstkraftfahrzeug festgestellt. Die belangte Behörde hat einen Lokalaugenschein durchgeführt und ein verkehrstechnisches Gutachten eingeholt. In diesem Gutachten - erstellt von Ing. RH am 6. Juni 2005 - wird ausgeführt, dass in Bezug auf die Angaben der Gendarmerie, sie hätten ca. 800 Meter hinter dem Opel Meriva nachfahren müssen und der Beschuldigte in dieser Zeit von ca. 40 - 50 km/h weiter beschleunigt habe, das Zeit-Weg-Diagramm ergebe, dass sich auf dieser Strecke die Distanz zwischen dem Gendarmeriefahrzeug und dem Fahrzeug des Beschuldigten ca. 270 m erhöhen musste. Nachdem die Gendarmerie den Opel überholt hatte, betrug der Tiefenabstand zwischen dem Gendarmerieauto und dem Auto des Beschuldigten ca. 270 Meter. Laut Gendarmerie betrug die abgelesene Tachogeschwindigkeit ca. 100 km/h. Da es sich um einen nicht geeichten Tacho handelt, ist abzüglich der erforderlichen Toleranzwerte ohne Berücksichtigung einer möglichen Relativgeschwindigkeit eine Geschwindigkeit von 78 km/h vorzuhalten. Wenn das Gendarmeriefahrzeug sich dem Beschuldigtenfahrzeug in dieser Phase angenähert hat, wäre noch die Differenzgeschwindigkeit zwischen den beiden Fahrzeugen von 78 km/h abzuziehen. Ob eine Differenzgeschwindigkeit vorlag bzw. wie hoch diese war, konnte beim Lokalaugenschein nicht objektiviert werden.

In Bezug auf das weitere Fahrmanöver, bei dem laut Gendarmerie die Tachogeschwindigkeit im Bereich von 110 bis 120 km/h lag, ist aus technischer Sicht festzustellen, dass bei einer Ablesegeschwindigkeit von 110 km/h abzüglich der erforderlichen Toleranzen eine Geschwindigkeit von 87 km/h unterstellt werden könnte. Von dieser Geschwindigkeit wäre die eventuell vorhandene Aufholgeschwindigkeit des Gendarmeriefahrzeuges noch abzuziehen. Ob eine Aufholgeschwindigkeit vorlag bzw. wie hoch diese gewesen sein könnte, konnte nicht mehr festgestellt werden und die gleiche Aussage ist aus technischer Sicht in Bezug auf die Fahrgeschwindigkeit durch das Ortsgebiet von Pupping zu treffen.

In diesem Gutachten findet sich sohin die wesentliche Feststellung, dass nicht objektiviert werden konnte, ob eine Differenzgeschwindigkeit bzw. Aufholgeschwindigkeit vorlag, bzw. wie hoch diese gewesen sein könnte und zwar auch in Bezug auf die Fahrgeschwindigkeit durch das Ortsgebiet von Pupping.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist zwar das Nachfahren mit einem Dienstfahrzeug und das Ablesen eines Tachometers grundsätzlich ein taugliches und zulässiges Beweismittel zur Feststellung einer Geschwindigkeitsüberschreitung, jedoch nur unter Voraussetzung, dass die Nachfahrt in gleichbleibendem Abstand erfolgt. Gerade dieser Umstand konnte laut o.a. Gutachten nicht objektiviert werden, weshalb ein für ein Verwaltungsstrafverfahren ausreichender Beweis für die dem Bw zur Last gelegten Geschwindigkeitsüberschreitungen nicht vorliegt. Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Fragner