VwSen-160841/8/Bi/Be

Linz, 14.11.2005

VwSen-160841/8/Bi/Be Linz, am 14. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung der Frau E O, L, S, vertreten durch RA Dr. A K, S, S, vom 16. September 2005 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 5. September 2005, VerkR96-492-2005 Ga, wegen Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 20. Oktober 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 19 VStG

zu II.: § 64 VStG

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über die Beschuldigte wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 2.000 Euro (28 Tage EFS) verhängt, weil sie am 21. Jänner 2005 um 6.50 Uhr den Pkw, Kz., im Gemeindegebiet von Edt bei Lambach auf der B1 bei Strkm 219.2 gelenkt habe, wobei sie einen Verkehrsunfall mit Personenschaden (Eigenverletzung) verschuldet habe. Bei dieser Fahrt habe sie sich vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden. Obwohl ihre Sprache verändert, ihr Gang unsicher und ihr Augenbindehäute leicht gerötet gewesen seien und somit vermutet habe werden können, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, habe sie sich am 21. Jänner 2005 um 7.31 Uhr beim GP Lambach trotz Aufforderung gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, den Alkoholgehalt der Atemluft mit einem Alkoholmessgerät untersuchen zu lassen, da sie trotz vier Blasversuchen kein gültiges Ergebnis zustandegebracht habe.

Gleichzeitig wurde ihr ein Verfahrenskostenbeitrag von 200 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat die Berufungswerberin (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 20. Oktober 2005 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit der Bw, ihres rechtsfreundlichen Vertreters RA Dr. A K und der Zeugen GI E K und RI G H durchgeführt. Die Erstinstanz war nicht vertreten. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

3. Die Bw macht im Wesentlichen geltend, der Spruch des Straferkenntnisses sei im Hinblick auf den vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand und grammatikalisch verfehlt. Es möge sein, dass sie am Zustandekommen des Verkehrsunfalls mit Eigenverletzung zivilrechtlich ein Verschulden treffe. Das zu 3U12/05h beim BG Lambach anhängig gemachte Verfahren sei mit 21.7.2005 rechtskräftig eingestellt worden.

Sie sei bei Dunkelheit wegen dichten Schneeregens vom rechten Fahrstreifen abgekommen, habe entgegenkommende Fahrzeuge gestreift und sei dann in den Straßengraben gerutscht. Sie habe bei dem Unfall ein Schleudertrauma und eine Brustkorbprellung sowie eine offene Stirnverletzung erlitten, die an Ort und Stelle festgestellt worden sei. Der Arzt habe ihr an der Unfallstelle zum Aufsuchen des Krankenhauses geraten. Sie habe aber außer der versorgten Stirnverletzung keine akuten Beschwerden verspürt und den Arbeitsplatz aufsuchen wollen, daher habe sie abgelehnt. Da sie keinen Alkohol getrunken gehabt habe, habe sie der Atemluftuntersuchung zugestimmt. Richtig sei, dass sie kein Ergebnis zustandegebracht habe, was aber keine "Weigerung" iSd StVO bedeute. Sie habe auch ausdrücklich gesagt, dass es ihr leid tue, kein Ergebnis zustandegebracht zu haben, und dass sie es nochmals probieren wolle. Sie sei kooperationsbereit gewesen, habe aber bis zur Vornahme der Atemluftuntersuchung nicht gewusst, dass aufgrund der unfallsbedingten Verletzungen gewisse Leistungen physisch nicht möglich seien. Der Beamte hätte vielmehr gemäß § 5 Abs.5 StVO die Bestimmung des Blutalkoholgehalts durch einen Arzt einzuleiten gehabt, was er nicht getan habe, was aber nicht zu ihren Lasten gehen könne. Allein die Rechtsbelehrung durch GI K und CI H, mehrere ungültige Blasversuche stellten eine Verweigerung dar und dann werde die höchste Alkoholisierung angenommen, scheine mehr als bedenklich; deren überaus subjektiv gefärbte Stellungnahme, was in ihrem Auto gefunden worden sei und ob sie sich uneinsichtig oder renitent gezeigt habe, stehe in keinem Zusammenhang mit der objektiven Betrachtung des Falles. Die Behörde habe aber die Einholung eines Gutachtens eines medizinischen Sachverständigen abgelehnt, was einen Verfahrensfehler darstelle. Auf die von ihr vorgelegte ärztliche Bestätigung vom 31.1.2005 sei nicht eingegangen worden, obwohl die Behörde dieser zu folgen gehabt hätte. Demnach hätten die Verletzungen zu einer vorübergehend reduzierten Beweglichkeit des Brustkorbes, der Halswirbelsäule und der Atemmuskulatur geführt, sodass ab dem Unfallszeitpunkt die Überprüfungen im Verletzungsbereich eingeschränkt oder unmöglich gewesen seien. Im Rettungswagen habe sie keine Schmerzen verspürt, sich aber unmittelbar nach der Einvernahme beim GP zum Hausarzt begeben, da die Unfallsfolgen bereits spürbar geworden seien.

Alkoholgeruch sei bei ihr nicht wahrgenommen worden. Allein der unsichere Gang, die veränderte Sprache und die Bindehautrötung aufgrund der Stirnverletzung und das unsichere Auftreten nach dem Verkehrsunfall lasse wohl nicht auf Alkoholisierung schließen. Dass sie lediglich aufgrund des Unfallschocks nicht zur Atemluftprobe in der Lage gewesen sei, habe sie nie behauptet und treffe das auch nicht zu, da sie weitergehende Verletzungen erlitten habe. Im Ersuchen, ihr einen weiteren Blasversuch zu genehmigen, könne keine Verweigerung erblickt werden, sondern hätten die Beamten eine ärztliche Untersuchung einzuleiten gehabt. Beantragt wird die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der die Bw und ihr rechtsfreundlicher Vertreter gehört, die Ausführungen der Erstinstanz im angefochtenen Straferkenntnis berücksichtigt und die genannten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Unbestritten ist, dass die Bw am 21. Jänner 2005 gegen 6.50 Uhr mit ihrem Pkw auf der B1 von Stadl-Paura kommend auf dem Weg in die Arbeit nach Gunskirchen war, wobei es dunkel war und die Bedingungen wegen Schneeregens äußerst schlecht waren. Im Bereich von Edt bei Lambach ca bei km 219.2 wurde sie nach eigenen Angaben von Halogenscheinwerfern entgegenkommender Fahrzeuge geblendet, streifte zwei Fahrzeuge im Gegenverkehr - beim ersten den Außenspiegel auf der Fahrerseite, beim zweiten die linke Seite - und fuhr dann nach links in den Straßengraben. Sie zog sich eine blutende Platzwunde an der linken Stirnseite zu. Ihr Pkw hatte Totalschaden. Dem Notarzt gegenüber, der sie wegen einer Einlieferung ins Krankenhaus Wels fragte, erklärte sie, die Verletzung sei nicht so schlimm, weil sie fast nichts gespürt habe und in die Arbeit wollte.

Der Meldungsleger RI H (Ml) erfuhr bei seinem Eintreffen an der Unfallstelle, bevor er die im Rettungsfahrzeug befindliche Bw noch gesehen hatte, von einem Lenker, der bereits seit Lambach hinter deren Pkw nachgefahren war, dass diese offenbar bereits mehrmals auf die linke Seite gekommen wäre, was für ihn die Vermutung einer Alkoholisierung nach sich zog. Er bekam auch mit, dass die Bw den Sanitätern gegenüber die Einlieferung ins Krankenhaus ablehnte, worauf er sie fragte, ob sie zum GP Lambach mitkomme, wozu sie sich bereit erklärte. Die Frage, ob ein Alkotest möglich sei, habe die Bw bejaht. Sie seien dann im Streifenwagen nach Lambach gefahren, wo sich der GP im 1. Stock befindet. Nach den Angaben stellte der Ml, als er hinter der Bw über die Stiege hinaufging, fest, dass diese nach seinem Eindruck kurz das Gleichgewicht verlor - er bestätigte aber, dass sie nicht nach Alkohol roch.

Der Alkotest wurde von GI K mit der Bw durchgeführt, wobei der Ml anwesend war. Beide Beamte bestätigten unabhängig voneinander, der Bw sei erklärt worden, wie sie einen Alkotest ordnungsgemäß durchführe, dass sie nämlich einen durchgehenden Luftstrom und so lange hineinblasen müsse, bis die Beamten Halt sagen würden, wobei sie den Eindruck gehabt hätten, dass die Bw das verstanden habe. GI K, der für solche Amtshandlungen speziell geschult und behördlich ermächtigt ist, an diesem Tag Innendienst hatte und zwar vom Unfall der Bw wusste, sich aber nicht erinnern konnte, ob diese eine Verletzung gehabt hatte, und auch nicht nach Alkoholisierungssymptomen bei der Bw suchte, sondern nur den Alkotest mit ihr durchführte, bestätigte zeugenschaftlich unter Hinweis auf den im Akt befindlichen Messstreifen, dass die Bw insgesamt vier Blasversuche durchführte, die aber Fehlversuche waren, wobei sie nie so lange hineingeblasen habe, dass es dazu gekommen wäre, dass sie Halt gesagt hätten. Der Bw sei erklärt worden, dass das Nichtzustandekommen eines gültigen Messergebnisses als Verweigerung des Alkotests gewertet werde. Sie habe nach seiner Erinnerung nichts gesagt, dass der Test wegen beim Unfall erlittener Verletzungen nicht möglich sei, dass sie Schmerzen oder nicht genügend Luft habe. Nach dem vierten ungültigen Fehlversuch sei er davon ausgegangen, die Bw wolle nicht mittun; ihr Verhalten sei für ihn eindeutig als Verweigerung einzustufen gewesen. Es habe keine nachvollziehbaren Gründe für das Nichtzustandekommen eines gültigen Messergebnisses gegeben. Vor dem letzten Blasversuch habe die Bw gesagt, sie wolle den Alkotest jetzt "ernsthaft" probieren. Der Ml und er seien sich nach dem vierten Fehlversuch einig gewesen, dass die Amtshandlung beendet werde; erst danach habe die Bw erklärt, sie wolle weitere Blasversuche absolvieren. Es gebe zwar eine Dienstanweisung bezüglich vier Blasversuchen, aber das sei keine generelle Grenze sondern im Einzelfall zu beurteilen, ob der Proband mittue oder nicht. Es habe keinen Anlass gegeben, die Bw zur Blutabnahme aufzufordern. Wäre ein Wille zur Erzielung eines gültigen Messergebnisses erkennbar gewesen, wären weitere Blasversuche durchgeführt worden.

Der Ml bestätigte unabhängig davon seinen Eindruck, die Bw habe gewusst, worum es ging, aber kein Interesse an einem gültigen Messergebnis gehabt. Er habe sie darauf hingewiesen, dass sie "ordentlich tun" solle und nicht gültige Blasversuche als Verweigerung des Alkotests angesehen würden, der wie 1,6 %o behandelt werde. Diesbezüglich habe sie ihn sogar später noch einmal angerufen und ihm Vorwürfe gemacht. Diese Wertung stamme aber von der Behörde und nicht von ihm. Aufgrund ihres Verhaltens sei er nicht bereit gewesen, weitere Blasversuche mit ihr durchzuführen, und habe die Amtshandlung für beendet erklärt, ihr den Führerschein abgenommen und dafür eine Bestätigung ausgestellt. Später sei dann die Rede davon gewesen, dass die Bw bereits einmal wegen Alkohol aufgefallen sei.

Die Bw verantwortete sich damit, sie sei bei der Aufforderung, zum GP Lambach mitzufahren, davon ausgegangen, dass dort ein Protokoll wegen des Unfalls aufgenommen werde; der Beamte habe dann aber gesagt, sie müsse einen Alkotest machen, das sei bei einem Unfall Vorschrift. Alkoholsymptome hätten nicht vorgelegen. Sie sei aufgefordert worden, "fest" hineinzublasen, wobei drei Blasversuche wegen zu kurzer Blaszeit Fehlversuche gewesen seien, worauf der Beamte gesagt habe, das könne ein fünfjähriges Kind auch. Nach dem 4. Fehlversuch wegen unkorrekter Atmung habe der Ml erklärt, er habe einen Termin und müsse weg, worauf sie um einen weiteren Blasversuch gebeten habe, was aber abgelehnt und ihr erklärt worden sei, ihr Verhalten werde als Verweigerung gewertet, die einer Alkoholisierung von 1,6 % gleichkomme. Sie habe den Beamten später noch einmal angerufen und gefragt, warum er sie nicht auf eine Blutabnahme bei einem Arzt hingewiesen habe. Er habe aber nur gesagt, das gehe ihn nichts an. Sie habe beim Hineinblasen schon gespürt, dass sie nicht genügend Luft habe und dass es weh tue, aber der Beamte habe gemeint, sie nutze das aus. Nach Verlassen des GP sei sie sofort zu ihrem Arzt gegangen.

Nach der vorgelegten Bestätigung Dris J B, Arzt für Allgemeinmedizin in Stadl-Paura in Gemeinschaft mit Dr A A, vom 31. Jänner 2005 habe die Bw am 21. Jänner 2005 Dr. A aufgesucht, der ein Schleudertrauma und eine Brustkorbprellung mit sicherheitsgurttypischem Prellmarkenverlauf festgestellt habe. Diese Verletzungen könnten schmerzbedingt zu einer vorübergehend reduzierten Beweglichkeit des Brustkorbes, der Halswirbelsäule und somit der Atemmuskulatur führen, sodass ab dem Unfallzeitpunkt sämtliche Überprüfungen im Verletzungsbereich (zB Messung der Atemvolumina, des Alkoholgehalts der Ausatmungsluft, der thorakalen oder nuchalen Muskelkraft) nur eingeschränkt möglich oder sogar unmöglich seien. Nach Ausheilen der Verletzungsmuster sei eine vollständige Wiederherstellung der Gesundheit zu erwarten.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. sind besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht ua berechtigt, ... die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Die Aufforderung zum Alkotest war im gegenständlichen Fall insofern gerechtfertigt, als die Bw ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat. Nach der Aussage des Ml, er habe von einem hinter der Bw nachfahrenden Lenker erfahren, dass diese seit Lambach bereits mehrmals auf die linke Fahrbahnseite geraten war, ist seine Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung bei der Bw nachvollziehbar, auch wenn ausdrücklich ein Alkoholgeruch der Atemluft verneint wurde und die Bw jeglichen Alkoholkonsum abgestritten hat. Den unsicheren Gang der Bw im Stiegenhaus des GP Lambach stellte der Ml bereits nach der Aufforderung fest, seine Vermutung wurde dadurch aber zusätzlich bestätigt. Damit beruht diese Vermutung nicht nur aufgeröteten Augen, unsicherem Gang und veränderter Sprache, sondern insgesamt auf den vom Ml wahrgenommenen Symptomen und auf Verhaltensschilderungen dieses nachfahrenden Lenkers, selbst wenn die Bw tatsächlich keinen Alkoholgeruch der Atemluft aufgewiesen hat und der Ml vorerst nichts von vorangegangenen Alkoholamtshandlungen mit der Bw wusste.

RI K, der im Innendienst auf Ersuchen des Ml den Alkotest mit der Bw durchführte, bestätigte die Funktionstüchtigkeit des ordnungsgemäß geeichten Atemalkoholmessgerätes Alkomat W450 der Fa. Siemens - anderes wurde auch von der Bw nicht behauptet.

Auf der Grundlage des Messstreifens steht fest, dass die Bw vier Blasversuche am 21. Jänner 2005 um 7.28 Uhr, 7.29 Uhr, 7.30 Uhr und 7.31 Uhr absolviert hat, wobei bei den ersten drei die Blaszeit jeweils zu kurz war (1 und 2mal 2 Sekunden) und beim vierten - bei dem an sich die mindesterforderliche Blaszeit von drei Sekunden und die Mindestmenge von 1,5 l Ausatmungsluft vorhanden waren, was die von der Bw nun behauptete gesundheitliche Unmöglichkeit eines ordnungsgemäßen Alkotests widerlegt - die Atmung unkorrekt war, was auf eine Unterbrechung des Volumenstroms hindeutet, der von Gerät erkannt und als Error qualifiziert wird. Insgesamt ergaben sich vier Fehlversuche; danach wurde der Test von den Beamten abgebrochen.

Beide Beamten bestätigten bei ihrer Zeugenbefragung in der Berufungsverhandlung ausdrücklich, die Bw habe den Eindruck erweckt, als habe sie kein Interesse, ein tatsächliches Messergebnis zustande zu bringen. Sie habe dem Test ursprünglich zugestimmt und auch nach den einzelnen Blasversuchen sei nie die Rede davon gewesen, dass sie den Test wegen Unfallverletzungen nicht durchführen könne.

Dagegen hat die Bw ausgeführt, sie habe beim Hineinblasen Schmerzen gehabt und erst während der Blasversuche erkannt, dass sie wegen der Unfallverletzungen den Test nicht absolvieren könne.

Grundsätzlich ist zu sagen, dass die Verletzungen der Bw nicht bedrohlich in dem Sinne waren, dass die Blasversuche eine Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes bewirkt hätten. Sie hatte zuvor auch eine Behandlung im Krankenhaus mit dem Hinweis, es sei nicht so schlimm, abgelehnt. Nach der Rechtsprechung des VwGH berechtigen Schmerzen allein nicht dazu, die Vornahme des Alkotests zu verweigern, wenn nicht eine Notstandssituation oder gesundheitliche Gefährdung besteht (vgl E 28.1.2000, 2000/02/0004).

Das Bestehen einer solchen Notstandssituation - darunter ist gemäß § 6 VStG eine Fall der Kollision von Rechten und Pflichten zu verstehen, in dem jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und allein dadurch retten kann, dass er eine im allgemeinen strafbare Handlung begeht; es muss sich um eine unmittelbare drohende Gefahr für das Leben, die Freiheit oder das Vermögen handeln (vgl VwGH 27.5.1987, 87/03/0112; uva) - wurde nie behauptet und liegt auch kein Anhaltspunkt für eine solche Annahme im gegenständlichen Fall vor. Die von Dr. A glaubhaft bestätigte Brustkorbprellung und das Schleudertrauma waren - nach der allgemeinen Lebenserfahrung erst einige Zeit nach dem Unfall - für die Bw zwar schmerzhaft und die Beweglichkeit möglicherweise tatsächlich in diesem Zustand eingeschränkt; allerdings bestand keine Gefahr für die Gesundheit der Bw durch die Absolvierung eines Alkotests - aus dieser Überlegung war auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens eines medizinischen Sachverständigen zum Beweis dafür, dass ihr aufgrund unfallsbedingter Verletzungen die Absolvierung eines ordnungsgemäßen Alkotests (gänzlich) unmöglich gewesen sei, abzuweisen.

Die Bw hat nach eigenen Aussagen während des Alkotests, zu dem sie sich bereit erklärt hat, erkannt, dass sie beim Hineinblasen Schmerzen hat und das auch den Beamten gesagt. Diese wiederum verneinten diesbezügliche Einwände der Bw und betonten, es sei nie so weit gekommen, dass die Bw so lange in das Mundstück geblasen habe, bis einer der Beamten Halt sagen habe können. Tatsächlich scheinen bei den ersten drei Fehlversuchen nur Blaszeiten von 1 und 2 Sekunden auf, die für das Zustandekommen eines verwertbaren Messergebnisses nicht ausreichen. Die Bw hat aber beim vierten Blasversuch tatsächlich drei Sekunden, dh die erforderliche Mindestblasdauer, zustandegebracht, sodass davon auszugehen ist, dass ihr die Einhaltung dieser Blasdauer möglich gewesen sein muss. Eine kurze Unterbrechung des Volumenstroms hat schließlich auch hier wieder zu einem Fehlversuch geführt, aber die Bw hat damit gezeigt, dass ihr trotz der behaupteten Schmerzen die Einhaltung dieser Blasdauer sehr wohl möglich und dies im Sinne der Judikatur auch zumutbar war. Die Aussage von GI K, die Bw habe vor diesem letzten Fehlversuch deponiert, sie wolle das jetzt "ernsthaft probieren", deutet allerdings darauf hin, dass der Eindruck der beiden Beamten, die Bw habe kein Interesse am Zustandekommen eines verwertbaren Messergebnisses gehabt, nicht von der Hand zu weisen ist.

Der Abbruch des Alkotests nach dem vierten Fehlversuch wurde von den Beamten mit dem Verhalten der Bw und dem - glaubhaft - geschilderten Eindruck ihres Desinteresses begründet, wobei GI K ausgeführt hat, das sei zwar eine Dienstanweisung, jedoch würden im Einzelfall, wenn erkannt werde, dass sich der Proband bemühe, mehr als vier Blasversuche eingeräumt.

Nach der Judikatur des VwGH ist eine Verweigerung des Alkotests dann gegeben, wenn mehrere Versuche zu keiner gültigen Messung geführt haben und das Zustandekommen des entsprechenden Messergebnisses durch das Verhalten des Probanden verhindert wurde (vgl 26.4.2002, 99/02/0212, ua), wobei der den Alkotest durchführende Beamten bei entsprechendem Verhalten des Probanden nicht verhalten sei, mehr als vier Versuche zuzulassen (vgl 11.10.2000, 2000/03/0083). Die beiden Beamten bestätigten im gegenständlichen Fall auch, dass der Bw, wäre ein entsprechendes Bemühen erkennbar gewesen, auch weitere Blasversuche eingeräumt worden wären, zB wenn einer der vier Blasversuche gültig gewesen wäre. Aufgrund des Verhaltens der Bw seien sie sich aber einig gewesen, den Alkotest nach den vier Fehlversuchen abzubrechen und für beendet zu erklären. Richtig ist, dass die Bw ersucht hat, weitere Blasversuche durchführen zu dürfen, dies aber offensichtlich nachdem der Alkotest für beendet erklärt worden war.

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist kein gesundheitlicher Grund für das bloße Zustandebringen von Fehlversuchen erkennbar, sodass den Beamten kein Vorwurf zu machen ist, wenn sie den Alkotest als verweigert erklärt, die Amtshandlung beendet und trotz Ersuchens der Bw keine weiteren Blasversuche mehr zugelassen haben. Die (reumütige) Absichtserklärung der Bw, weitere Blasversuche absolvieren zu wollen, vermag an der bereits erfolgten Verweigerung nichts mehr zu ändern, weil sie vorher ausreichend Gelegenheit zur Erlangung eines verwertbaren Messergebnisses hatte, die sie nicht mit entsprechendem Bemühen wahrgenommen hat.

Für die Veranlassung einer Blutabnahme durch die Beamten bestand insofern kein Anlass, als die Bw schon vor dem Alkotest eine Behandlung im Krankenhaus abgelehnt hatte - nach ihren Angaben, weil die Stirnwunde bereits versorgt und "alles nicht so schlimm" war - und auch nicht vom Vorliegen der im § 5 Abs.5 Z2 StVO genannten Voraussetzungen auszugehen war. Die Wertung des Verhaltens der Bw als Verweigerung des Alkotests ist daher zurecht erfolgt, wobei die Gleichstellung einer Alkoholisierung im Ausmaß von 1,6 %o oder mehr nicht eine Erfindung von GI Knoll oder des Ml ist, sondern vom Gesetzgeber im Hinblick auf den Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO und auf die Folgen bei der Entziehung der Lenkberechtigung vorgesehen wurde.

Aus all diesen Überlegungen geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die Bw den ihr zur Last gelegten Tatbestand auch insofern erfüllt hat, als ihr die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist. Allerdings hatte im Spruch des Straferkenntnisses die Wendung "wobei Sie einen Verkehrsunfall mit Personenschaden (Eigenverletzung) verschuldeten." zu entfallen, weil ein Verkehrsunfall nicht Tatbestandsmerkmal einer Übertretung nach §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO ist. Der Satz "Bei dieser Fahrt befanden Sie sich vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand." konnte aus kosmetischen Überlegungen ebenfalls entfallen, weil er im Folgesatz wiederholt und diese Vermutung durch die Anführung von Alkoholisierungssymptomen näher dargelegt wird.

Der Bw zuzustimmen ist dahingehend, dass die in ihrem Fahrzeug angeblich gefundenen Flaschen keine Bedeutung für den gegenständlichen Fall haben. Die Stellungnahme des GP Lambach wurde im Verfahren betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung eingeholt und ist für das Verwaltungsstrafverfahren bedeutungslos.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zwei einschlägige Vormerkungen als erschwerend gewertet und mildernde Umstände nicht gefunden. Weiters wurden die von der Bw angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt, nämlich 1.600 Euro monatlich, Reihenhaus (verschuldet) und die Sorgepflicht für die Tochter.

Die Bw weist aus dem Jahr 2001 zwei Vormerkungen wegen § 5 Abs.1 StVO auf, die noch nicht getilgt sind und daher zurecht als straferschwerend angesehen wurden.

Damit ist eine Herabsetzung der von der Erstinstanz verhängten Strafe nicht gerechtfertigt, zumal Anhaltspunkte für eine Überschreitung des der Erstinstanz bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraumes nicht zu finden waren. Die - eher niedrig bemessene - Geldstrafe liegt noch im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens, hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll die Bw zur genauesten Beachtung der vom Lenker eines Fahrzeuges zu beachtenden Alkoholbestimmungen anhalten.

Die Ersatzfreiheitsstrafe ist aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Bw, die zwar bei der Geld- nicht aber bei der Ersatzfreiheitsstrafe zu berücksichtigen waren, im Verhältnis höher, liegt aber trotz der nunmehr dritten Übertretung im Hinblick auf Alkohol noch nicht an der Obergrenze des gesetzlichen Strafrahmens. Auch hier war eine Herabsetzung nicht gerechtfertigt.

Es steht der Bw frei, bei der Erstinstanz um Bezahlung der Geldstrafe in einkommensangemessenen Teilbeträgen anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger