Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-160874/2/Bi/Be

Linz, 26.01.2006

 

 

 

VwSen-160874/2/Bi/Be Linz, am 26. Jänner 2006

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn S P, vertreten durch die Eltern und gesetzlichen Vertreter H und R P, vertreten durch RAe Dr. M L und DDr. K R H, vom 28. September 2005 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau/Inn vom 30. August 2005, VerkR96-2871-2005-Ro, wegen Übertretungen des FSG und des KFG 1967, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Schuld- und Strafausspruch mit der Maßgabe bestätigt, dass im Punkt 4) die rechtliche Qualifikation auf "§§ 103 Abs.1 iVm 2 Abs.1 Z14 KFG 1967" abgeändert wird.

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskostenbeiträgen der Erstinstanz Beträge von 1) 36,20 Euro, 2), 3) und 4) je 7,20 Euro, zusammen 57,80 Euro, ds 20 % der verhängten Strafen, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z2 und 19 VStG

zu II.: § 64 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurden über den Beschuldigten wegen Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.1 und 3 Z1 FSG und § 20 VStG, 2) §§ 36 lit.d iVm 134 Abs.3 KFG 1967, 3) §§ 36 lit.a iVm 134 Abs.1 KFG 1967 und 4) §§ 33 Abs.1 iVm 134 Abs.1 KFG 1967 Geldstrafen von 1) 181 Euro (72 Stunden EFS) und 2), 3) und 4) je 36 Euro (24 Stunden EFS) verhängt, weil er am 5. April 2005 um 18.45 Uhr das einspurige Kleinkraftrad mit dem behördlichen Kennzeichen im Gemeindegebiet von Ostermiething auf der auf Höhe Haus Nr.8 gelenkt habe,

  1. obwohl er nicht im Besitz einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse A gewesen sei, welche zum Lenken dieses nicht mehr als Motorfahrrad geltenden Kraftfahrzeuges notwendig gewesen wäre,
  2. obwohl dieses Kraftfahrzeug nicht als Leichtmotorrad haftpflichtversichert gewesen sei,
  3. obwohl dieses Kraftfahrzeug nicht als Leichtmotorrad zum Verkehr zugelassen gewesen sei, und
  4. habe er als Zulassungsbesitzer nicht dafür Sorge getragen, dass der Zustand des Kraftfahrzeuges den Vorschriften des KFG entspricht, zumal die Drossel entfernt worden sei.

Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von 1) 18,10 Euro, 2), 3) und 4) je 3,60 Euro, zusammen 28,90 Euro, auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 51e Abs.3 Z3 VStG).

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er sei am 4. April 2005 um 7.45 Uhr angehalten worden und habe vom Beamten Insp. S eine Organstrafverfügung von 21 Euro erhalten, die er auch bezahlt habe. Dieser habe ihn dabei auf den Zustand des Mopeds hingewiesen, aber keine Anweisung gegeben, dass er damit nicht mehr fahren dürfe. Er habe den Zustand zwischen 4. und 5. April 2005 nicht verändert und sei am 4. April 2005 für die Taten, die ihm nunmehr zur Last gelegt würden, bestraft worden. Er sei für 5. April 2005 von der Polizei Ostermiething zum Posten zitiert worden, wo das Moped nochmals untersucht worden sei, so wie bereits am 4. April 2005 vom damaligen Beamten. Dieser habe ihn nicht darauf hingewiesen, dass er damit nicht weiterfahren dürfe. Er habe nicht gedacht, dass er einen Fehler machen werde, wenn er weiterfahre. Er hätte erwartet, dass ihn der Beamte über einzelne Details der Übertretung aufmerksam machen werde, dann wäre er nicht mehr weitergefahren oder hätte das Moped entsprechend untersuchen oder umtypisieren lassen.

Am 5. April 2005 hätten die erhebenden Beamten vom Moped das Kennzeichen abgenommen und sie hätten gemeint, dass er damit nicht hätte fahren dürfen. Hätte er das am 4. April 2005 schon gewusst, wäre er nicht mehr damit gefahren. Er habe nicht bewusst die Drossel entfernt. Wenn diese entfernt worden wäre, hätte dies den Beamten schon am 4. April auffallen hätte müssen

Er sei nicht über eigene Motivation zum GP Ostermiething gefahren, sondern weil er einen Befehl befolgt habe. Strafbares Verhalten sei damit nicht gegeben. Außerdem beantrage er wegen seines jugendlichen Alters die außerordentliche Strafmilderung in Form der Verhängung der Mindeststrafe. Wenn überhaupt, liege nur ein sehr geringes Verschulden vor.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Daraus geht hervor, dass der Bw am 4. April 2005, 7.45 Uhr, auf der L503 aus Richtung Ach in Richtung Gundertshausen als Lenker des als Mofa zugelassenen Kraftrades dem Meldungsleger auffiel, weil er mit wesentlich überhöhter Geschwindigkeit fuhr. Dieser hielt den Bw an und verhängte ein Organmandat in Höhe von 21 Euro wegen § 20 Abs.2 StVO, wobei er ihn für den nächsten Tag zum GP Ostermiething bestellte. Dort wurde das Mofa einer Geschwindigkeitsmessung mittels geeichtem Rollenprüfstand (GPG Proto Nova SA, Nr.C 99.01.001 PVR 2/89) unterzogen, bei der eine Geschwindigkeit von 78 km/h erreicht wurde.

Der Bw, der selbst mit dem Kraftrad zum GP gefahren war, erzählte den Beamten, er habe das Fahrzeug bei der Fa W in Schwand gekauft, wo ihm von Firmenchef persönlich angeboten worden sei, die Drosseln zu entfernen, damit das Kraftrad eine höhere Geschwindigkeit erreiche. Er habe dem zugestimmt und die Drosseln seien entfernt worden; selbst habe er keine Veränderung vorgenommen.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 2 Abs.1 Z14 ist ein Motorfahrrad ein Kraftrad mit einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 45 km/h, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 cm³ hat (Kleinkraftrad im Sinne der Richtlinie 92/61/EWG).

Unbestritten ist der bei der Geschwindigkeitsmessung am 4. April 2005 mit dem "Mofa" erzielte Wert von 78 km/h. Dass dieser wesentlich über der für Motorfahrräder erlaubten Bauartgeschwindigkeit - darunter ist gemäß § 2 Abs.1 Z37a KFG 1967 die Geschwindigkeit zu verstehen, hinsichtlich der auf Grund der Bauart des Fahrzeuges dauernd gewährleistet ist, dass sie auf gerader, waagrechter Fahrbahn bei Windstille nicht überschritten werden kann - gelegen war und damit nicht bloß als Geschwindigkeitsüberschreitung bestraft wurde, sondern die Qualifikation dieses Kraftfahrzeuges grundsätzlich in Frage stellte, musste dem Bw als Inhaber eines Mopedführerscheins jedenfalls auffallen, noch dazu, wenn er der Entfernung der Drosseln beim Kauf des Kraftrades selbst zugestimmt hat. Ob er die Veränderungen, die zur Erzielung einer höheren als der für Motorfahrräder erlaubten Bauartgeschwindigkeit geführt hat, selbst vorgenommen oder "nur" der Vornahme durch Dritte zugestimmt hat, ist dabei ohne Belang, zumal ihm die tatsächliche Entfernung der Drosseln offensichtlich bekannt war. Beim erzielten Geschwindigkeitswert von 78 km/h mussten ihm jedenfalls Bedenken entstehen, ob er, wenn er nicht im Besitz einer Lenkberechtigung für die Klasse A war, dieses Kraftfahrzeug überhaupt lenken durfte. Dabei ist es keineswegs Sache der Polizeibeamten, ihn darauf aufmerksam zu machen, dass er sich strafbar machen werde, wenn er dieses Kraftfahrzeug als bloßer Inhaber eines Mopedführerscheins lenkt. Dass das "Mofa" angesichts der Uhrzeit der Beanstandung am 4. April 2005 um 7.45 Uhr - um diese Zeit befinden sich die meisten auf dem Weg zur Arbeit (Schule), sodass eine längere Zeitverzögerung durch eine Geschwindigkeitskontrolle am Rollenprüfstand ungelegen ist - nicht sofort ausführlicher überprüft, sondern der Bw aufgefordert wurde, am 5. April 2005 zum GP Ostermiething zu kommen, ist als Entgegenkommen der Beamten zu sehen. Dass der Bw selbst aufgefordert worden wäre, das Fahrzeug höchstpersönlich dorthin zu lenken, geht hingegen aus dem Akt nicht hervor und ist bei der Aufforderung, das Fahrzeug zur Überprüfung vorzuführen, auch nicht wörtlich so zu verstehen. Der Bw hatte daher seine Situation selbst beurteilen und sein tatsächliches Verhalten selbst abzuwägen. Er hat sich dazu entschlossen, das "Mofa" selbst zum GP zu lenken. Von einem fehlenden oder "sehr geringen" Verschulden kann daher keine Rede sein, da ihm die am 4. April 2005 vorgeworfene überhöhte (dh über 45 km/h liegende) Geschwindigkeit jedenfalls bekannt war. Die ihn zur Überprüfung des Kraftrades beim GP Ostermiething auffordernden Beamten waren keineswegs verpflichtet, ihn auf eine eventuelle Strafbarkeit beim persönlichen Lenken des Kraftrades hinzuweisen.

Der nunmehrige Tatvorwurf, das Kleinkraftrad am 5. April 2005 um 18.45 Uhr im Gemeindegebiet von Ostermiething auf der Kirchengasse auf Höhe des Hauses Nr.8 gelenkt zu haben, umfasst in örtlicher Hinsicht die Adresse der (mittlerweile) Polizeiinspektion Ostermiething. Zu berücksichtigen ist auch, dass nach der Beanstandung am Morgen des 4. April 2005 der Bw immerhin bis zum Abend des 5. April 2005, als ausreichend Zeit hatte, sich entsprechend vorzubereiten und entsprechende Vorkehrungen zu treffen.

Zu Punkt 1) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den - hier nicht zutreffenden - Fällen des Abs.5 FSG, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Das vom Bw gelenkte Kraftfahrzeug war als Kleinmotorrad (§ 2 Abs.1 Z15a KFG: ein Motorrad, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 cm³ hat) anzusehen, dh für das Lenken wäre eine Lenkberechtigung der Klasse A erforderlich gewesen, die der Bw nicht besitzt.

Es war daher zweifellos davon auszugehen, dass der Bw den ihm im Punkt 1) zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat, da ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Bw am 27. Juni 1989 geboren ist, dh als Jugendlicher unter die Bestimmungen des § 20 VStG fällt. Damit reicht der Strafrahmen de § 37 Abs.3 FSG von 181,50 Euro bis 2.180 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Die Erstinstanz ist unter Anwendung des § 20 VStG auch von diesem Strafrahmen ausgegangen und hat über den Bw eine Geldsstrafe von 181 Euro (72 Stunden EFS) verhängt. Damit ist aber eine weitere Herabsetzung nicht möglich.

Zu den Punkten 2) und 3) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 36 KFG 1967 dürfen Kraftfahrzeuge und Anhänger ... auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur verwendet werden, wenn sie

gemäß lit.a) zum Verkehr zugelassen sind oder mit ihnen behördlich bewilligte Probe- oder Überstellungsfahrten durchgeführt werden,

gemäß lit.d) für sie die vorgeschriebene Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung oder Haftung besteht.

Sowohl Zulassung als auch KFZ-Haftpflichtversicherung richtet sich nach der Deklaration des Antragstellers (Zulassungsbesitzers/Versicherungsnehmers), nicht nach der Qualifikation des Kraftfahrzeuges nach technischen Gegebenheiten wie zB erreichter Geschwindigkeit. Daraus ergibt sich auch, dass das vom Bw gelenkte Kraftrad als Mofa zugelassen und haftpflichtversichert war, ungeachtet dessen, dass die Bauartgeschwindigkeit wesentlich überschritten werden konnte und damit das Kraftrad nicht mehr als Motorfahrrad anzusehen war. Die vom Bw vorgelegte Versicherungsbestätigung - dass das vom Bw gelenkte Kraftrad als Motorfahrrad versichert war, wurde weder von der Erstinstanz noch wird das vom UVS bezweifelt - sagt nichts über die Versicherungskategorie aus und beweist insbesondere nicht, dass das Kraftrad als Klein- bzw Leichtmotorrad versichert war. Die Zulassung als Motorfahrrad ergibt sich eindeutig bereits aus der Anzeige.

Auch in diesen beiden Punkten des Straferkenntnisses hat der Bw somit jeweils den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten, zumal ihm auch hier die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens gemäß § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 134 Abs.1 KFG 1967 bis zu 21.80 Euro Geldstrafe, im Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses die Unbescholtenheit und das jugendliche Alter des Bw als mildernd berücksichtigt, wobei § 20 VStG hier deshalb nicht anzuwenden ist, weil § 134 Abs.1 KFG keine Mindeststrafe vorsieht, die bis zur Hälfte unterschritten werden könnte.

Zugrundegelegt wurde eine Lehrlingsentschädigung von 320 Euro monatlich sowie das Fehlen von Sorgepflichten und Vermögen.

Der UVS kann nicht finden, dass die Erstinstanz damit den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum in irgendeiner Weise überschritten hätte. Die Strafen liegen im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens, halten generalpräventiven Überlegungen stand und sollen den Bw in Zukunft von der Begehung gleichartiger Übertretungen ab- und zu mehr Sorgfalt anhalten.

Zu Punkt 4) des Straferkenntnisses:

Gemäß § 33 Abs.1 KFG 1967 hat der Zulassungsbesitzer des Fahrzeuges Änderungen an einem einzelnen zum Verkehr zugelassenen Fahrzeug einer genehmigten Type, die die Verkehrs- und Betriebssicherheit des Fahrzeuges beeinflussen können, unverzüglich dem Landeshauptmann anzuzeigen, in dessen örtlichem Wirkungsbereich das Fahrzeug seinen dauernden Standort hat.

Gemäß § 103 Abs.1 KFG 1967 hat der Zulassungsbesitzer dafür zu sorgen, dass das Fahrzeug ... und seine Beladung - unbeschadet allfälliger Ausnahmegenehmigungen oder -bewilligungen - den Vorschriften dieses Bundesgesetzes und der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen entspricht.

Geht man von der rechtlichen Qualifikation des dem Bw vorgeworfenen § 33 Abs.1 KFG aus, kann es im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, ob die Entfernung der Drosseln geeignet ist, die Verkehrs- und Betriebssicherheit zu beeinflussen, da in diesem Fall dem Bw die Nichtanzeige der Entfernung der Drosseln beim örtlich zuständigen Landeshauptmann von Oberösterreich - dauernder Standort des Kleinmotorrades ist Hochburg-Ach als Wohnort des Bw - zur Last gelegt werden müssen und nicht die Entfernung der Drosseln an sich. Zu überlegen wäre nämlich, dass die Entfernung der Drosseln lediglich Auswirkungen auf die rechtliche Qualifikation des Kraftrades hat, aber nicht zwingend von einer Beeinflussung der Verkehrs- und Betriebssicherheit auszugehen sein wird.

Von der wörtlich umschriebenen Anlastung her ist von einer Übertretung gemäß §§ 103 Abs.1 iVm 2 Abs.1 Z14 KFG 1967 auszugehen, wobei das Kraftfahrzeug als Motorfahrrad zugelassen ist und der Bw als Zulassungsbesitzer daher dafür zu sorgen hat, dass sich durch Manipulation (anders ist die Entfernung der Drossel nicht zu bezeichnen) die rechtliche Qualifikation des Motorfahrrades nicht ändert. Die rechtliche Qualifikation im Spruch war daher gemäß § 44a Z2 VStG abzuändern, wobei der Bw innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist, die mit 5. Oktober 2005 endete, aufgrund der wörtlichen Tatanlastung in der Lage war, sich entsprechend den Bestimmungen des § 44a Z1 VStG zu verantworten. Die Entfernung der Drosseln war dem Bw, der selbst bestätigt hat, gegenüber dem Firmenchef beim Kauf des Kraftrades diesbezüglich zugestimmt zu haben, jedenfalls bekannt und musste ihm dies aufgrund der erreichbaren über der Bauartgeschwindigkeit von 45 km/h gelegenen Geschwindigkeit des Kraftrades nach Entfernung der Drossel auch auffallen.

Zur Strafbemessung ist auf die Ausführungen zu den Punkten 2) und 3) zu verweisen. Eine Herabsetzung der Strafe war auch im Punkt 4) nicht gerechtfertigt, weil auch hier von mangelndem Verschulden nicht die Rede sein kann und selbst unter Berücksichtigung der oben genannten Milderungsgründe die ohnehin niedrige Strafe gerechtfertigt war.

Es steht dem Bw im Übrigen frei, bei der Erstinstanz um Bezahlung der Geldstrafen in Teilbeträgen anzusuchen.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

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