VwSen-160903/9/Br/Sta

Linz, 15.12.2004

VwSen-160903/9/Br/Sta Linz, am 15. Dezember 2004

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn M K, geb. , K-K-S, L, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH H-W, R, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 8.9.2005, Zl. VerkR96-8009-2004 Ga, nach der am 14.12.2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 iVm § 63 Abs.5 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr.51, idF BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm § 24, § 49 Abs.1, § 51 Abs.1 und
§ 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl.Nr. 52, idF BGBl. I Nr. 117/2002-VStG.

1. Dem Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land eine Übertretung der StVO zur Last gelegt. Im Vorlageschreiben an den unabhängigen Verwaltungssenat vom 17. Oktober 2005 wurde auf die vermutlich verspätete Berufungserhebung hingewiesen.

1.1. Das noch an den Berufungswerber persönlich adressierte Straferkenntnis ist mit 8.9.2005 datiert. Die Abfertigung zur Versendung ist auf dem im Akt erliegenden Entwurf am 9.9.2005 erfolgt. Noch an diesem Tag erfolgte auch die Übergabe an die Post zur Beförderung (Datum des Aufgabepoststempels). Zugestellt wurde es per RSb-Sendung schließlich am 12.9.2005 zH der Ehefrau des Berufungswerbers.

Mit Schreiben der Rechtsvertreter vom 28.9.2005 wurde der Behörde erster Instanz die Vertretungsvollmacht angezeigt und gleichzeitig ein Antrag auf Übersendung einer Aktenkopie gestellt.

Der per Schriftsatz vom 4.10.2005 gegen das Straferkenntnis erhobenen Berufung wurde eine vom Berufungswerber mit 29.9.2005 datierte eidesstattliche Erklärung beigeführt. Darin wird bestätigt, dass ihm das Straferkenntnis erst am 21.9.2005 durch seine Frau übergeben worden sei.

Aus Vorsichtsgründen wurde für den Fall, dass die Behörde von einer Zustellung des Straferkenntnisses per 12.9.2005 ausgehen und die Berufung als verspätet qualifizieren sollte, mit der Berufung auch ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verbunden bzw. gestellt.

2. Mit der Aktenvorlage wurde die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates begründet. Dieser ist, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch jeweils eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Da sich der Zustellvorgang durch inhaltliches Vorbringen als nicht unstrittig erwies war eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung auch zwecks Klärung der Rechtzeitigkeit der Berufungserhebung durchzuführen (§ 51e Abs.1 VStG).

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den von der Erstbehörde vorgelegten Verwaltungsakt. Dem Berufungswerber wurde einerseits Parteiengehör eingeräumt, wobei er auf die Dokumentation des Zustellvorganges hingewiesen wurde. Im Zuge der Berufungsverhandlung wurde die Zustellerin U J zeugenschaftlich einvernommen. Der Berufungswerber nahm persönlich an der Berufungsverhandlung nicht teil. Die Behörde erster Instanz entschuldigte ihre Nichtteilnahme ebenfalls.

4. Schon aus dem im Akt erliegenden Rückschein ergibt sich die Zustellung zu Hd der Ehefrau des Berufungswerbers per 12.9.2005. Der im Rahmen des Beweisverfahrens vorgetragene Irrtum in der Datierung des Zustellvorganges durch die Zustellerin erwies sich als unbegründet.

Die zeugenschaftlich einvernommene Zustellerin erklärte den Zustellvorgang und verwies dabei insbesondere auf das Datum des auf dem Rückschein angebrachten Stempel des Zustellpostamtes, welcher ebenfalls das Datum "12.9.05" trägt. Dieser Stempel wird laut Zeugin nach der Rückkehr des Zustellers an die Zustellbasis angebracht und trage demnach im Falle einer Ausfolgung des Poststückes naturgemäß das Datum der Übernahmebestätigung. Die Zeugin konnte sich ferner an diesen Zustellvorgang im Wege der Ehefrau des Berufungswerbers noch erinnern, zumal sie damals nach ihrem Urlaub wieder den ersten Tag im Dienst war. Frau K habe ihr gesagt, dass sie über die Ausfolgung des Poststückes froh wäre, weil die Aushilfszusteller nur Verständigungszettel hinterlassen hätten.

Für die Berufungsbehörde steht daher die Ausfolgung an die Ehefrau des Berufungswerbers und damit die Bewirkung der Zustellung an diesen per 12.9.2005 zweifelsfrei fest. Ein Hinweis auf eine allfällige Ortsabwesenheit ihres Ehegatten wurde offenbar nicht gemacht. Sonst hätte sie wohl den Zustellvorgang an die Gattin nicht durchgeführt.

Der Zustellvorgang ist nicht nur schlüssig dokumentiert, sondern er entspricht im Ablauf den logischen Denkgesetzen. Wenn demnach das Straferkenntnis am 8.9.2005 bei der Bezirkshauptmannschaft Wels- Land abgefertigt und am Freitag den 9.9.2005 von dort nach L versendet wurde, scheint es logisch, dass diese Sendung bereits am Montag danach, nämlich am 12.9.2005 zugestellt wurde. Diese Zustellung wurde letztlich auch von der Ehefrau des Berufungswerbers mit diesem Datum unterfertigt. Ein aufzuzeigen versuchter Irrtum, wonach etwa das Datum später hinzugefügt worden sein könnte und/oder dabei ein Ziffernsturz unterlaufen wäre, ist angesichts des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens auszuschließen.

4.1. Auf sich bewenden muss im Rahmen dieses Verfahrens jedoch das Vorbringen des Berufungswerbers, wonach er von dieser Zustellung - aus welchen Gründen auch immer - offenbar tatsächlich erst am 21.9.2005 durch seine Frau Kenntnis erlangte. Darauf lässt zumindest seine vom Rechtsvertreter dargelegte Aktivität der Kontaktaufnahme mit dem ÖAMTC zwecks Rechtschutz durch Hinweis auf ein
E-Mail vom 26.9.2005 schließen. Das er dies ausgerechnet erst am letzten Tag der Frist unternommen hätte, wird unter Berücksichtigung seiner nachhaltigen Teilnahme an diesem Verfahren im Rahmen der Wiedereinsetzungsprüfung entsprechend zu würdigen sein.

4.2. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

§ 16 Abs.1 ZustellG, BGBl. Nr. 200/1982, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, lautet: "Kann die Sendung nicht dem Empfänger zugestellt werden und ist an der Abgabestelle ein Ersatzempfänger anwesend, so darf an diesen zugestellt werden (Ersatzzustellung), sofern der Zusteller Grund zur Annahme hat, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs.3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält.

Ersatzempfänger kann jede erwachsene Person sein, die an derselben Abgabestelle wie der Empfänger wohnt oder Arbeitnehmer oder Arbeitgeber des Empfängers ist und die - außer wenn sie mit dem Empfänger im gemeinsamen Haushalt lebt - zur Annahme bereit ist."

Da der Zustellerin ein Hinweis auf eine Ortsabwesenheit des Berufungswerbers am 12.9.2005 nicht vorlag, vielmehr dessen Ehefrau eine solche offenkundig gegenüber der Zustellerin auch nicht andeutete durfte die Sendung ersatzweise für den Berufungswerber an dessen Ehefrau ausgefolgt (zugestellt) werden.

Daher ist der Zustellvorgang des in Rede stehenden Straferkenntnisses von der Berufungsbehörde als rechtswirksame Ersatzzustellung zu qualifizieren, weshalb sie das unbestrittenermaßen nach Ablauf der zweiwöchigen Berufungsfrist eingebrachte Rechtsmittel als verspätet zurückgewiesen hat (vgl. VwGH 13.10.1992, 92/05/0113).

Gemäß 63 Abs.5 AVG ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloß mündlicher Verkündung mit dieser. Wird eine Berufung innerhalb dieser Frist bei der Berufungsbehörde eingebracht, so gilt dies als rechtzeitige Einbringung; die Berufungsbehörde hat die bei ihr eingebrachte Berufung unverzüglich an die Behörde erster Instanz weiterzuleiten.

Nach § 32 Abs.2 AVG (iVm § 24 VStG) enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats. Die Frist endete hier mit dem Ablauf des 26. September 2005.

Durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen können gemäß § 33 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG weder verkürzt noch verlängert werden.

Wenn der Berufungswerber jedoch einwendet, dass ihm unverschuldet der Zustellvorgang erst später zur Kenntnis gelangte, konnte der Fristenlauf dadurch nicht gehemmt werden.

Ob dies allenfalls einen Grund für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründet wird darüber von der Behörde erster Instanz zu befinden sein. Dies unter Hinweis auf den diesbezüglich mit der Berufung wohl als rechtzeitig gestellt zu qualifizierenden Antrag.

Dieser Hinweis ergeht an dieser Stelle aus verfahrensökonomischen Überlegungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r