Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400462/4/WEI/Bk

Linz, 04.06.1997

VwSen-400462/4/WEI/Bk Linz, am 4. Juni 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des S geb., albanischer Staatsangehöriger, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in 11, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz zu Recht erkannt:

I. Der Antrag, der Schubhaftbeschwerde dahingehend Folge zu geben, daß der Beschwerdeführer bis auf weiteres nicht abgeschoben werden darf, wird als unzulässig zurückgewiesen. Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von S 3.365,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen: §§ 51 Abs 1, 52 Abs 2 und 4 Fremdengesetz -FrG (BGBl Nr. 838/1992) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991 idF BGBl Nr. 474/1995.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungsenat geht aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der vorliegenden Beschwerde von folgendem Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (Bf), ein albanischer Staatsangehöriger, ist im Dezember 1990 in das Bundesgebiet von Österreich eingereist. In der Folge stellte er einen Asylantrag. Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 17. Mai 1991, Zl. FrA-372/91, wurde er als Flüchtling im Sinne des Asylgesetzes 1968 (BGBl Nr. 126/1968) anerkannt und festgestellt, daß er zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist. Aufgrund der geänderten politischen Verhältnisse in Albanien wurde dem Bf mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Linz, vom 2. Oktober 1995, Zl. 90 45.364, idF des Berufungsbescheides des BMI vom 30. Oktober 1996, Zl. 4.315.384/2-III/13/95, das Asylrecht gemäß § 5 Abs 1 Z 3 Asylgesetz 1991 (BGBl Nr. 8/1992) mit der Feststellung aberkannt, daß hinsichtlich seiner Person die in Artikel 1 Abschnitt C Ziffer 5 der Genfer Flüchtlingskonvention (BGBl Nr. 55/1955) genannte Tatbestände eingetreten sind. Nach Mitteilung des BMI vom 11. November 1996 wurde der Berufungsbescheid am 7. November 1996 rechtswirksam erlassen.

1.2. Mit Bescheid vom 26. Februar 1997, Zl. Fr-78.596, hat die belangte Behörde im Grunde des § 18 Abs 1 und 2 Z 3 FrG gegen den Bf ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Der Bf hat den Bescheid am 10. März 1997 in der Justizanstalt eigenhändig übernommen. Begründend wurde im wesentlichen ausgeführt, daß der Bf mit Urteil des Landesgerichts vom 18. Juni 1995, 24 Vr , Hv , wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen (Zigarettenschmuggel) zu einer Geldstrafe und Wertersatzstrafe rechtskräftig verurteilt worden ist. Nach der Aktenlage hat der Bf von insgesamt 5 Monaten Ersatzfreiheitsstrafe 3 Monate und 10 Tage verbüßt und wurden ihm 1 Monat und 20 Tage bedingt nachgesehen. Am 15. März 1997 wurde er aus der Ersatzfreiheitsstrafe entlassen (vgl Beschluß des LG vom 06.02.1997 betreffend bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe).

Mit Bescheid vom 7. März 1997, Zl. Fr-78.596, eigenhändig zugestellt in der Justizanstalt am 12. März 1997, hat die belangte Behörde über den anläßlich der fremdenpolizeilichen Einvernahme vom 19. Februar 1997 gestellten Antrag des Bf gemäß § 54 Abs 1 FrG auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung nach Albanien entschieden und festgestellt, daß keine stichhaltigen Gründe für die Annahme bestehen, daß der Bf in Albanien iSd § 37 Abs 1 oder 2 FrG bedroht wäre.

1.3. Mit der am 19. März 1997 eingelangten Eingabe vom 18. März 1997 hat der Bf "Berufung gegen Ihren Bescheid" ohne Angabe eines Datums und unter Anführung der Zahl: FR und der Datenverarbeitungsnummer DVR: eingebracht. Inhaltlich begründet wurde diese Berufung ausschließlich mit den Fluchtgründen des Bf und der zu befürchtenden Verfolgung in Albanien. Für den Fall seiner Rückkehr behauptete der Bf eine unmenschliche Strafe oder die Todesstrafe. Außerdem stünde Albanien vor einem Bürgerkrieg und hätte er sein zukünftiges Leben in Österreich aufgebaut.

Mit Schreiben vom 26. März 1997 stellte der Bf neuerlich einen Antrag gemäß § 54 Abs 1 FrG, der mit dem Schreiben seines Rechtsvertreters vom 28. März 1997 ergänzt wurde. Außerdem brachte der Rechtsvertreter mit gesondertem Schriftsatz vom 28. März 1997 eine "Berufungsergänzung" zu der vom Bf erhobenen Berufung vom 18. März 1997 ein, wobei erstmals zur Frage der Rechtmäßigkeit des gegen den Bf verhängten Aufenthaltsverbots Stellung genommen und dessen Aufhebung beantragt wurde. Dieser Schriftsatz ist am 1. April 1997 eingelangt. Die belangte Behörde hat ihn mit Schreiben vom 2. April 1997 an die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich weitergeleitet.

Mit Bescheid vom 23. April 1997, Zl. St 108/97, hat die Sicherheitsdirektion der Berufung des Bf gegen den Feststellungsbescheid gemäß § 54 Abs 1 FrG der belangten Behörde vom 7. März 1997 keine Folge gegeben und diesen bestätigt. Diese Berufungsentscheidung wurde dem Bf zu Handen seines Rechtsvertreters am 7. Mai 1997 zugestellt. Die "Berufungsergänzung" wurde von der Sicherheitsdirektion nicht behandelt.

1.4. Mit Mandatsbescheid vom 14. Mai 1997 ordnete die belangte Behörde gegen den Bf zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft an. Sie führte begründend an, daß ein seit 25. März 1997 rechtskräftiges Aufenthaltsverbot bestünde und sich der Bf diesem zuwider offenbar unerlaubt im Bundesgebiet aufhielte. Den Schubhaftbescheid hat der Bf am 14. Mai 1997 um 20.17 Uhr eigenhändig übernommen. Anschließend wurde er von Organen der belangten Behörde festgenommen und ins Polizeigefangenenhaus eingeliefert. Der Rechtsvertreter wurde mit Telefax vom 14. Mai 1997 verständigt. Am 15. Mai 1997 wurde der Bf unter Beiziehung eines Dolmetschers niederschriftlich informiert, daß er aufgrund des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes abgeschoben werden wird.

Am 16. Mai 1997 haben fremdenpolizeiliche Organe der belangten Behörde den Bf mit einem Dienstkraftwagen zum Flughafen überstellt, von wo er mit der Kursmaschine der AUA "" (Abflug 13.25 Uhr) nach T abgeschoben wurde.

1.5. Am 16. Mai 1997 langte per Telefax die Schubhaftbeschwerde vom 15. Mai 1997 beim O.ö. Verwaltungssenat mit den Anträgen ein, die Rechtswidrigkeit des Bescheides und der Anhaltung kostenpflichtig festzustellen und auszusprechen, daß der Bf bis auf weiteres nicht abgeschoben werden dürfe.

2.1. Die Schubhaftbeschwerde führt begründend aus, die belangte Behörde hätte zum Ergebnis kommen müssen, der Bf hätte den Aufenthaltsverbotsbescheid bekämpfen wollen. In seiner Berufung hätte er die Zahl des Bescheides "DVR: 002623; Zahl: Fr. " eindeutig angegeben. Aus der rechtsfreundlich verfaßten Berufungsergänzung ginge dies auch eindeutig hervor. Berufung und Berufungsergänzung wären als Einheit aufzufassen gewesen. Mangels eines rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes hätte die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht verhängt werden dürfen. Auch eine Umdeutung zur Sicherung des Aufenthaltsverbotsverfahrens wäre nicht möglich. Sie wäre gar nicht mehr notwendig gewesen, zumal die belangte Behörde sämtliche Ermittlungen schon vorgenommen hatte.

Zum zusätzlich gestellten Antrag "meiner Schubhaftbeschwerde dahingehend Folge zu geben, daß ich bis auf weiteres nicht abgeschoben werden darf" beruft sich die Beschwerde auf den Beschluß des Verfassungsgerichtshofes vom 18. März 1996, B 943/96-4, mit dem einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung dahingehend Folge gegeben worden wäre, "daß der Schubhäftling bis auf weiteres nicht abgeschoben werden darf".

Weiters wird ausgeführt, daß sich das Heimatland des Bf derzeit im Bürgerkrieg befinde, weshalb die Abschiebung einen unverhältnismäßigen Nachteil darstelle. Die Situation in Albanien hätte sich wieder verschlechtert, weshalb der Bf zumindest der Gefahr unmenschlicher Behandlung ausgesetzt wäre. Er wäre aufgrund seiner politischen Tätigkeit den Behörden bekannt und hätte Repressalien zu befürchten.

2.2. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie auf die Aktenlage verweist und betont, daß die ursprünglich eingebrachte Berufung sich ausschließlich gegen den Feststellungsbescheid vom 7. März 1997 richtete. Das Aufenthaltsverbot wäre rechtskräftig geworden und die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich hätte mit Berufungsbescheid vom 23. April 1997 die Abschiebung nach Albanien für zulässig festgestellt. Da der Bf seiner Ausreiseverpflichtung nicht freiwillig nachkam, das Aufenthaltsverbot aber seit 25. März 1997 rechtskräftig und durchsetzbar war, wäre er zur Sicherung der Abschiebung in Schubhaft genommen und am 16. Mai 1997 abgeschoben worden. Abschließend beantragt die belangte Behörde die kostenpflichtige Abweisung der Schubhaftbeschwerde.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb gemäß § 52 Abs 2 Z 1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 51 Abs 1 FrG der unabhängige Verwaltungssenat von dem in Schubhaft Angehaltenen angerufen werden. Solange die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 52 Abs 4 FrG).

Der in der gegenständlichen Schubhaftbeschwerde gestellte Antrag auszusprechen, daß der Bf bis auf weiteres nicht abgeschoben werden darf, war mangels gesetzlicher Grundlage und Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates als unzulässig zurückzuweisen. Die Beschwerde nach § 51 FrG an den unabhängigen Verwaltungssenat ist auf die ausdrücklich angeführten Beschwerdegegenstände beschränkt. Die Frage der Zulässigkeit der Abschiebung ist nach ständiger Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts schon deshalb kein Gegenstand des Schubhaftbeschwerdeverfahrens - und zwar auch nicht als Vorfrage - weil dafür ein eigenständiges Verfahren nach § 54 FrG vorgesehen ist. Selbst wenn der Verfassungsgerichtshof in dem zitierten Beschluß vom 18. März 1996 über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung einen Ausspruch im Sinne des gestellten Antrages vorgenommen hat, ändert dies nichts an der Tatsache, daß im Beschwerdeverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat dafür keine gesetzliche Grundlage besteht. Der im übrigen nicht veröffentlichte Beschluß des Verfassungsgerichtshofes hätte nur für dessen Verfahren Bedeutung.

Die formellen Voraussetzungen liegen im übrigen vor, die Beschwerde ist insofern zulässig, aber nicht begründet.

4.2. Gemäß § 41 Abs 1 FrG können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder Durchbeförderung zu sichern.

Die belangte Behörde hatte den Bf zur Sicherung der Abschiebung in Schubhaft genommen, weil der Bf bis zum 14. Mai 1997 nicht ausgereist war. Das Aufenthaltsverbot vom 26. Februar 1997, zugestellt am 10. März 1997, ist entgegen der Beschwerdeansicht wegen des ungenützten Verstreichens der Berufungsfrist von 2 Wochen rechtskräftig und vollstreckbar geworden. Das Berufungsschreiben des Bf vom 18. März 1997 hat den bekämpften Bescheid nicht ausreichend bezeichnet. Die DVR-Zahl und die Geschäftszahl sind nämlich für alle Akte der belangten Behörde gleich. Deshalb wäre die Angabe des Datums der Bescheidausfertigung unbedingt notwendig gewesen. Da sich dieses Schreiben inhaltlich nur auf die Fluchtgründe des Bf und seine Situation in Albanien bezog, hat es die Sicherheitsdirektion in ihrer Entscheidung vom 23. April 1997 als Berufung gegen den Feststellungsbescheid vom 7. März 1997 aufgefaßt. Die verspätete Berufungsergänzung vom 28. März 1997 hat den Aufenthaltsverbotsbescheid erstmals datumsmäßig bezeichnet und dazu inhaltlich Stellung genommen. Da dies aber erst nach Ablauf der Berufungsfrist geschah, kann sie nicht als zulässige Berufung angesehen werden und hätte zurückgewiesen werden müssen. Die Berufungsergänzung konnte jedenfalls am Eintritt der Rechtskraft des Aufenthaltsverbotes mit Ablauf des 24. März 1997 nichts mehr ändern. Damit ist aber die Prämisse der Schubhaftbeschwerde widerlegt und gehen ihre weiteren rechtlichen Ausführungen ins Leere.

Die Inschubhaftnahme zur Sicherung der Abschiebung des Bf war notwendig, weil er das Bundesgebiet nach der Aktenlage offenkundig nicht freiwillig verlassen hätte und seiner Ausreiseverpflichtung auch nicht nachkam. Da die Abschiebung als Maßnahme zur Vollstreckung des durchsetzbaren Aufenthaltsverbots zulässig war, kann auch die Schubhaft zur Sicherung dieses Zwecks nicht beanstandet werden. Die Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid samt Anhaltung in Schubhaft bis zur Abschiebung war daher als unbegründet abzuweisen.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde tätig geworden ist, antragsgemäß der Ersatz der notwendigen Aufwendungen gemäß § 79a AVG iVm § 52 Abs 2 FrG für den Vorlageaufwand und den Schriftsatzaufwand zuzusprechen. Nach der geltenden Aufwandersatzverordnung UVS des Bundeskanzlers (BGBl Nr. 855/1995) beträgt der Pauschbetrag für den Vorlageaufwand S 565,-- und für den Schriftsatzaufwand S 2.800,--. In Summe ergeben sich daher S 3.365,--.

Eine Leistungsfrist sieht der novellierte § 79a AVG 1991 idF BGBl Nr. 471/1995 nicht vor. Der erkennende Verwaltungssenat nimmt insofern eine echte Lücke an, zumal nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber hätte in Abweichung von der Regelung des § 59 Abs 4 VwGG 1985 die sofortige Vollstreckbarkeit des zugesprochenen Aufwandersatzes für den Fall des Fehlens einer Leistungsfrist (vgl dazu die Nachw aus der Judikatur bei Angst/Jakusch/Pimmer, MGA EO, 12. A [1989], E 107 und E 114 zu § 7 EO) vorsehen wollen. In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (vgl Erl RV 130 BlgNR 19. GP, 14 f) wird ausdrücklich davon gesprochen, daß die Regelung im wesentlichen den Kostentragungsbestimmungen im VwGG 1985 angeglichen worden sei. Demnach ist nach wie vor (vgl schon bisher stRsp seit VwGH 23.9.1991, 91/19/0162) von einer analogen Anwendbarkeit der Kostenbestimmungen des VwGG 1985 auszugehen, soweit der Verfahrensgesetzgeber eine Regelung vergessen hat. Deshalb war analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 eine Leistungsfrist von zwei Wochen festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. W e i ß

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