VwSen-161154/16/Bi/Da

Linz, 03.05.2006

VwSen-161154/16/Bi/Da Linz, am 3. Mai 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn B A Ö, vertreten durch RA Mag. M Z, vom 9. Februar 2006 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 23. Jänner 2006, VerkR96-21537-2005/U, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 20. April 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung (samt mündlicher Verkündung der Berufungsentscheidung) zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG

zu II.: § 64 VStG

Zu I.:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.162 Euro (14 Tage EFS) verhängt, weil er am 24. Juli 2005 im Stadtgebiet von Linz auf der Franckstraße bis auf Höhe Nr.15 stadteinwärts das Kfz, Kz., gelenkt habe, wobei er entgegen der von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan an ihn gerichteten Aufforderung am 24. Juli 2005 um 16.28 Uhr in Linz, Polizeiinspektion Nietzschestraße, Nietzschestraße 33, eine Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert habe, obwohl er sich vermutlich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 116,20 Euro auferlegt.

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 20. April 2006 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, seines rechtsfreundlichen Vertreters Mag. K Z, der Behördenvertreterin M U, der Zeugen RI B P und BI G H sowie der medizinischen Amtssachverständigen Dr. E E durchgeführt. Die Berufungsentscheidung wurde mündlich verkündet.

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, seinem Antrag auf Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens sei nicht stattgegeben worden. Dieser Umstand hätte ihm zur Kenntnis gebracht werden müssen, damit er selbst entsprechende Schritte einleiten hätte können. Er habe sich ernsthaft bemüht, die Blasversuche ordnungsgemäß durchzuführen; offensichtlich habe sein Lungenvolumen aber nicht ausgereicht. Er habe keine Kenntnis von der Möglichkeit gehabt, eine Alkoholmessung mittels Blutabnahme durchführen zu lassen. Vorgelegt wurde der lungenfachärztliche Befund Dris. M A vom 16. Dezember 2005 und Verfahrenseinstellung beantragt.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Einholung einer ergänzenden Stellungnahme Dris. A und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört, die Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB einvernommen und die medizinischen Unterlagen durch die Amtssachverständige erörtert wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw lenkte am 24. Juli 2005 gegen 16.03 Uhr den Pkw LL-985DD in Linz auf der Franckstraße stadteinwärts. Beide Zeugen bestätigten, der Bw sei ihnen aufgefallen, weil er vor der Kreuzung mit der Wimhölzlstraße vor einer gelb blinkenden Ampel stehen geblieben sei, worauf ihn ein dahinter anhaltender Lenker angehupt habe. Sie hätten sich daraufhin entschlossen, den Bw einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle zu unterziehen, die bei der Bushaltestelle, Franckstraße 15, durchgeführt wurde. Dem Meldungsleger BI H (Ml) fiel dabei - ebenso wie RI P - auf, dass der Bw gerötete Augen, einen auf Alkoholbeeinträchtigung schließen lassenden Gang und deutlichen Alkoholgeruch aufwies, worauf er ihn aufforderte, zwecks Alkotest zur nächstgelegenen Polizeiinspektion Nietzschestraße mitzukommen. Der Bw leistete der Aufforderung Folge und fuhr im Polizeifahrzeug mit.

Der Alkotest wurde laut dem dem Verfahrensakt beigelegten Messstreifen mit dem Atemluftalkoholmessgerät Dräger Alcotest 7110 A, SerienNr.ARLH-0058, zuletzt überprüft im März 2005, Nacheichfrist bis 31.12.2006, durchgeführt und ergab zwischen 16.22 Uhr und 16.28 Uhr insgesamt 7 Fehlversuche wegen zu kleinen Blasvolumens. Der Bw brachte bei Blaszeiten zwischen 2,7 und 6,0 Sekunden lediglich Luftmengen zwischen 0,9 und 1,3 l Luft in das Gerät ein. Der Test wurde mit dem Vermerk "Blasbereitschaft abgelaufen" um 16.31 Uhr beendet.

Nach übereinstimmenden Aussagen beider Polizeibeamter wurde dem Bw vor Testbeginn die ordnungsgemäße Durchführung einer Atemluftalkoholuntersuchung vom Ml erklärt, nämlich insofern, als er mindestens 1,5 l Luft in mindestens 3 Sekunden in das Gerät blasen müsse, dh so lange hineinblasen müsse, bis die Sternchenreihe im Display vollständig aufleuchte. Nach ebenfalls übereinstimmenden Aussagen beider Zeugen erklärte der Bw nach den ersten Fehlversuchen wegen der Ursache für das Nichtzustandekommen eines gültigen Messergebnisses befragt, er sei starker Raucher und bringe deshalb kein gültiges Ergebnis zustande. Beide Zeugen bestätigten jedoch übereinstimmend, aber unabhängig voneinander, der Bw habe jedes Mal tief Luft geholt, dann aber mitten im Blasversuch abrupt zu blasen aufgehört. Gesundheitliche Gründe für das Nichtzustandekommen eines gültigen Messwertes haben beide Zeugen aufgrund des beim Bw beobachteten Verhaltens dezidiert ausgeschlossen. Der Bw habe über eine Medikamenteneinnahme befragt angegeben, am Nachmittag eine Parkemed 500 genommen zu haben, an den Grund konnte sich keiner der Zeugen erinnern.

Der Bw wurde nach Aussage des Ml nicht darüber aufgeklärt, dass er selbst eine Blutabnahme initiieren könne, da diese Möglichkeit eines Gegenbeweises nur bei einem ordnungsgemäßen Alkotestergebnis vorgesehen sei. Eine klinische Untersuchung wegen gesundheitlicher Unmöglichkeit wurde vom Ml aufgrund des Verhaltens des Bw und des daraus - zumindest bei Blaszeiten unter 3 Sekunden beim 3. und 4. Fehlversuch - erklärbaren Nichtzustandekommens eines ordnungsgemäßen Messergebnisses nicht in Erwägung gezogen.

Der Bw suchte am 16. Dezember 2005 Dr. M A, Lungenfacharzt in Linz, auf, der nach Durchführung von Lungenfunktionstests mit und ohne Medikament die Diagnose COPD I im Sinne einer mäßiggradigen broncholytisch unmittelbar nicht reversiblen peripheren Atemstrombehinderung "bei etwas eingeschränkter Kooperation" - der Bw ist Dachdecker und raucht ca. 20 Zigaretten/Tag und suchte den Facharzt auf wegen "Atemnot nachts seit vier Monaten (Therapie mit Parkemed)" - erstellte. Den Befund dieser Untersuchung legte der Bw mit der Berufung vor, wobei zur Frage, ob er trotz dieser Diagnose am 24. Februar 2005 in der Lage war, einen Alkotest mittels Atemluftalkoholmessgerät ordnungsgemäß durchzuführen, die Stellungnahme Dris. A vom 11. April 2006 eingeholt wurde. Darin bestätigt der Facharzt, dass sich die Art der Durchführung eines Lungenfunktionstests von der eines Alkotests zwar unterscheidet, wobei die spirometrische Untersuchung mitarbeitsabhängig ist und der Bw, möglicherweise wegen Sprachproblemen, mäßig eingeschränkt kooperierte und ohne Medikament 65,3 % des Sollwertes, nämlich 3,19 l Ausatmungsvolumen erzielte, was einer leichten Einschränkung entsprach. Der Befund wurde im Rahmen einer Krankenbehandlung erstellt und nicht als Gutachten. Im Tiffeneau-Test erreichte der Bw innerhalb der 1. Sekunde eine Ausatmung von 2,82 l (oder 71% des Sollwertes), dh über 1,5 l. Auf dieser Grundlage ging Dr. A davon aus, dass dem Bw eine Atemalkoholuntersuchung mittels Alkomat grundsätzlich möglich sein sollte. Daran schloss auch Dr. E in ihren erklärenden Ausführungen an.

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. sind besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht ua berechtigt, ... die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Die Aufforderung zum Alkotest war insofern gerechtfertigt, als der Bw als Lenker eines Fahrzeuges auf Straßen mit öffentlichem Verkehr angehalten wurde und von beiden Zeugen eindeutig und zweifelsfrei als Alkoholisierungssymptom gedeuteten Alkoholgeruch aufwies, obwohl er angab, als Moslem keinen Alkohol zu trinken. Beide Polizeibeamte sind zur Durchführung von Atemluftuntersuchungen mittels Alkomat besonders geschult und behördlich ermächtigt.

Dem Bw wurde die Durchführung einer solchen Untersuchung entsprechend der Verwendungsbestimmungen für Atemalkoholtestgeräte der verwendeten Bauart erklärt und er dezidiert darauf hingewiesen, er müsse so lange hineinblasen, bis die Sternchenreiche im Display vollständig aufleuchte. Der Bw hat nach glaubwürdigen Aussagen beider Zeugen zwar jeweils tief Luft geholt und laut Messstreifen auch Blaszeiten bis zu 6 Sekunden Dauer erreicht, jedoch nur höchstens 1,3 l Ausatmungsluft in das Gerät geblasen, obwohl er nach Fehlversuchen darauf aufmerksam gemacht wurde, er müsse mehr Luft hineinblasen. Die Mindestvoraussetzungen für die Erzielung eines gültigen Messergebnisses, nämlich die Einbringung von zumindest 1,5 l Ausatmungsluft während mindestens 3 Sekunden, waren somit nicht erfüllt.

Wenn aber der Bw beim Lungenfunktionstest vom 16. Dezember 2005, also fünf Monate nach dem Vorfall und bei "etwas eingeschränkter Kooperation", schon in der 1. Sekunde ein Blasvolumen ohne Medikamenteneinnahme von 2,82 l zustandebrachte und er am Vorfallstag eine Blasdauer von immerhin 6 Sekunden erreichte, besteht nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates in freier Beweiswürdigung kein Anhaltspunkt für irgendwelche Zweifel, dass der Bw am 24. Juli 2005 tatsächlich gesundheitlich in der Lage war, einen ordnungsgemäßen Alkotest zu absolvieren. Abgesehen davon liegt bei tatsächlich gesundheitlich bedingtem Nichterreichen dieser Werte ein so schlechter Gesamtzustand vor, dass ein Mensch in einer solchen Verfassung, die auch für Laien erkennbar ihm auch äußerlich anzusehen wäre, nur schwer in der Lage wäre, einen Pkw selbst zu lenken.

Von einem Gerätedefekt war auf der Grundlage des Beweisverfahrens nicht auszugehen, weil ein solcher dem Ml auffallen hätte müssen und die Amtshandlung innerhalb der Nacheichfrist des Gerätes stattfand.

Die Rüge des Bw, nicht über die Möglichkeit einer Blutabnahme aufgeklärt worden zu sein, geht ins Leere, weil ein Gegenbeweis bei einem nicht zustande gekommenen Alkotest, wobei das Nichtzustandekommen nicht gesundheitlich bedingt ist, schon begrifflich ausgeschlossen ist.

Der Ml hat angesichts des geringen Blasvolumens bzw. der Blasdauer unter 3 Sekunden bei zwei Fehlversuchen nachvollziehbar begründet, warum für ihn kein Anlass für die Veranlassung einer klinischen Untersuchung mit Blutabnahme beim Bw bestand. Auch wenn der Bw von sich aus eine Blutabnahme in einem Krankenhaus durchführen hätte lassen, wäre der Tatbestand der Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung erfüllt gewesen.

Der die Atemluftuntersuchung durchführende Beamte muss - bei Vorliegen eines entsprechenden Verhaltens des Probanden - jedenfalls nicht mehr als vier Blasversuche zulassen (VwGH 11.10.2002, 2001/02/0220).

Der Bw bekam Gelegenheit für sieben Blasversuche, die jedoch aus nach den - auch im Licht der Ausführungen Dris. A - glaubwürdigen Angaben der Zeugen nachvollziehbaren Gründen zu keinem verwertbaren Messergebnis führten, sodass das Verhalten des Bw unzweifelhaft als Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung zu werten war, zumal gesundheitliche Gründe für das Nichtzustandekommen eines gültigen Messergebnisses definitiv nicht vorlagen.

Der Bw hat daher den ihm zur Last gelegten Tatbestand eindeutig und zweifelsfrei erfüllt und, da ihm auch die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist, sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, reicht.

Die verhängte Strafe stellt die gesetzliche Mindeststrafe (auch im Hinblick auf die Ersatzfreiheitsstrafe) dar, für deren Unterschreitung auch nach den Kriterien des § 19 VStG kein Raum bleibt, zumal die Voraussetzungen des § 20 VStG nicht gegeben sind - der Bw ist nicht unbescholten, weist aber auch keine einschlägige Vormerkung auf, bezieht ein Einkommen von 1.300 Euro bei Sorgepflichten für die Gattin und sechs Kinder - und auch kein geringfügiges Verschulden gemäß § 21 Abs.1 VStG gegeben war.

Es steht dem Bw selbstverständlich frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit der Bezahlung der Geldstrafe in Teilbeträgen anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bissenberger

Beschlagwortung:

Verweigerung des Alkotests durch 7 Fehlversuche mit zu kleinem Atemvolumen trotz gesundheitlicher Möglichkeit - Mindeststrafe.